代理词

尊敬的审判长、审判员：

湖北三立律师事务所接受被告宜昌市夷陵区国有公房管理所委托，指派刘道炎律师参加委托人与原告宜昌市诚信物业发展有限公司房地产开发经营合同纠纷一案诉讼。在本次庭审前，代理仔细分析本案实际情况，结合庭审能够确认的事实，现提出如下代理意见，敬请合议庭考虑。

一、原告在庭审中经审判长多次询问，其诉讼请求只能在违约金或缔约损失只能选择其一，原告经慎重考虑后向合议庭陈述为请求承担缔约损失。代理人认为缔约损失存在有以下几种情况：（一）、合同法第42条规定即当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。1假借订立合同、恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3、其他违背诚实信用原则的行为。（二）因重大误解或在订立时显失公平，当事人依法撤销合同的。（三）合同无效的。即在合同未成立或者合同成立后被依法撤销或宣告无效的情况下，无过错一方基于信赖合同能够有效而由过错方应承担的损害赔偿责任。

但原告在庭审中一再举张合同是双方当事人真实意思表示，合法有效。结合本案这里出现逻辑性矛盾。真命题一：合同有效，能且只能向被告举张违约金；真命题二：合同无效，能且只能向被告举张缔约损失。两命题逆反命题同属真命题。原告举张合同有效却向被告举张合同无效情况下缔约损失，因而其请求与理由之间出现逻辑矛盾，命题“合同有效，向被告举张缔约损失”必定是假命题。因此原告诉讼请求不应得到支持。

二、原告诉讼目的有问题。原告一直没有房地产开发资质，其营业执照经营范围没有房地产开发项目。但为了本次诉讼，在向专业人员咨询后于2006年8月将执照经营范围进行变更，并领取房地产开发暂定资质。为了达到其目的，起诉时居然向法院提交1996年企业法人营业执照复印件及其他证明其主体和资质的文件，还一再申称房地产开发资质不需要年检，企图蒙蔽法官。合议庭为查清事实责令原告提供企业法人营业执照及房地产开发资质连续性的证据。代理人为防止原告提供证据片面性，在宜昌市工商行政管理局查询中心和宜昌市建设委员会网站进行详细调查后印证了前述事实。

三、本案案由不应定为房地产开发经营合同纠纷。虽然双方签订《联合开发建房协议》，从表象来看应属于合作开发房地产合同，但合作开发房地产合同的本质要求当事人以提供土地使用权、资金作为共同出资，共享利润，共担风险，而结合本案实际来看，双方约定商住楼建成后三七分成，即被告将搬迁和土地出让手续办妥后按照《联合开发建房协议》所约定义务即全部履行完毕，剩下事情就是等房子建成后分房子，在《联合开发建房协议》中被告并不承担任何经营风险，《联合开发建房协议》并不具备共担风险的特征，所以根椐最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条，在当事人意思表示的外在形式与内在真意不一致的情况下，应从内在真意实对合同进行转性，即将该合同转性为土地使用权转让合同。所以本案应定为土地使用权转让合同纠纷。

四、双方签订《联合开发建房协议》属于无效合同。双方拟联合开发建房土地使用权属于国有划拔性质，根椐《城镇国有土地使用权出让和转让条例》及最高人民法院司法解释第11条规定，划拔土地使用权转让合同应认定为无效合同；而且划拔土地使用权不得作为投资与他人订立合作开发合同。所以《联合开发建房协议》为无效合同。

无效合同具有违法性、国家强制干预性、自始无效性和不得履行性等特征。合同被人民法院确认无效后，合同关系不再存在，原合同对当事人不再具有任何拘束力，当事人不得基于原合同而主张任何权利或享受任何利益。例如本案中，原告不得基于无效的《联合开发建房协议》要求被告承担违约责任。假设法律再赋予原告一次变更诉讼请求的机会，其请求被告承担违约责任的诉讼请求同样不应得到支持。

五、合同无效双方均有过错，应当各自承担自已的责任。

（一）双方均明知该土地属于国有划拔性质，在签订合同时均违反国家强制性法律规定。

（二）原告在庭审中陈述，由于被告主管局领导不同意由其联合开发，原告通过夷陵区委书记电话联系后才与被告订立本案涉诉合同。从合同签订过程来看，双方谈判是马拉松式的，而且中间还有一些曲折，原告应是在对开发土地足够了解（包括土地的历史和现状）后，才会通过关系强烈要求与被告签订合同。因此假若被告土地使用权被宜昌市人民政府收回属实，则原告没有尽了解之责其过错显而易见。

（三）到目前为止，原告尚持有《国有土地使用权证》和《房产证》原件，没有收到国土资源部门的收回通知。若宜昌市国土资源局收回被告所有划拔土地使用权属实，因政府行为或政府行为存在瑕疵，过错更不在被告。若原告认定被告没能看到相应公告通知存在过错，则原告因同样事实存在同样过错。原告所称被告是在知道情况下故意隐瞒事实真相，纯属诬蔑。

若被告知道该土地使用权已被收回，则不可能与包括原告在内开发企业进行协商、洽谈甚至签约，被告是在认为自己仍然作为土地使用权人的情况下进行协商并签订协议的，这个事实是通过常理可以推定的事实。法官对此进行认定属于司法认知范畴，是根椐经验法则可以推定的事实，不需要证据来予以证实，最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第九条第3款对此进行规定。可以肯定，被告是在不知情情况下与原告签订合同，不属于故意。

六、假定在本案中只有被告存在过错，对于合同无效后其损害赔偿范围。《合同法》第58条规定“合同无效后……有过错的一方应赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。从法学理论上讲，在合同无效情况下非过错方因信赖合同将有效而支付了各种订约履行费用，则应合同无效使这些费用未能补偿，因此有权要求过错方予以赔偿，而过错方赔偿的范围仅限于因信赖合同将有效而支付的各种订约费用和履行费用，“而不应包括合同在有效的情况下获得的期待利益的损失（如未能获得标的物所造成损失及利润的损失）”（《合同法》王利明、崔建远主编2004年北京大学出版社第123）。

原告的在庭审中声称隐性损失并没有相应证据证实，其向人民法院举张的因与武汉千叶房地产营销策划有限公司签订合同后需违约向对方赔偿损失，不属于缔约损失赔偿范围，并且因其并未实际发生也不应得到人民法院支持。

七、人民法院应依法追究原告提供伪造证据的法律责任。被告为核实原告向人民法院提供提供证据及陈述的真实性，对其一一进行核实。原告向法庭陈述在与被告签订协议后即于2006年4月20日与武汉市千叶房地产营销策划有限公司签订协议，并在得知被告无法履行合作开发协议后与武汉市千叶房地产营销策划有限公司知签订补充协议，约定原告向武汉市千叶房地产营销策划有限公司承担违约金60万元人民币。在被告代理律师及人民法官询问其是否支付时则陈述没有支付将来武汉市千叶房地产营销策划有限公司要在工程款中扣减。

事实上，武汉市千叶房地产营销策划有限公司于2006年6月1日才被武汉市工商行政管理局江汉分局核准登记，该公司于2006年6月8日才领取营业执照和公章证明，即在2006年6月8日前不可能有所谓合同专用章也不可能开展经营活动；公司在没有成立时不可能与他人签订如此巨额所谓合作协议，原告与武汉市千叶房地产营销策划有限公司向贵院提交的协议系故意伪造的。武汉市千叶房地产营销策划有限公司于2006年6月23日真正开始招聘所有公司职员，在此之前没有任何工程项目，也没有与原告有任何工程建设方面债务债权关系，原告向人民法院陈述将来在工程款中抵扣是虚假的。截止2006年10月24日，武汉市房产管理局没有核准武汉市千叶房地产营销策划有限公司的房地产中介资质资格。武汉市千叶房地产营销策划有限公司法定代表人曾亭亭与原告法定代表人陈贻环同属枝江市马家店镇人，武汉市千叶房地产营销策划有限公司极有可能系基于熟识和老乡关系才为原告出具虚假证据。综上所述，本代理人认为，原告故意向人民法院提供虚假伪造证据应追究其相应法律责任，同时应向武汉市工商管理局江汉分局和武汉市房产管理局提出司法建议书，对武汉市千叶房地产营销策划有限公司进行相应行政处罚。

综上所述，人民法院应判决驳回原告全部诉讼请求。

                               代理人：刘道炎

                             湖北三立律师事务所律师

                              二零零六年十月三十日