土地征收征用若干法律问题研究

引 言

现实案例：在XX市建市之前，原XX县政府以道路建设为由征收农用地，然后将该大道交由某房地产公司投资建设，作为投资回报，县政府同意该房地产公司开发大道两旁的土地。该房地产公司随后将大道两旁的土地划分为宅基地向社会公开转让，通过购买取得国有土地使用权的业主多达数百户。XX市建市后，重新规划，市政府公告将建设大道两旁数百户业主的宅基地使用权全部收回，然后再出让给若干家房地产开发公司开发。多数业主认为政府收回其宅基地使用权并非为了“公共利益”，而且给予的补偿仅仅是原购地价格及利息，远远低于宅基地因建市自然升值的市场价格，更远远低于因开发商开发而拉升的市场价格，因此抵制不断，引发了群体性的越级上访，上访事件多年不断，难以平息。

——上述的现实案例，触及的是深层次的法律问题。首先涉及对农用地的征收，继而涉及对国有土地使用权的征用，具有一定的复杂性，也具有一定的普遍性。如何解决城市建设用地问题，如何规范政府的征地行为，如何平衡相对人的利益，是笔者几年来一直关心的现实问题，也是笔者几年来一直思考的法律问题。因此，对现行的土地征收和征用法律制度进行研究，成为笔者撰写行政法学研究生毕业论文的首选课题。

一、土地征收征用法律制度概述

（一）征收制度的理论溯源

征收最初可追溯到罗马时代, 而近代的权威论述，始见于荷兰著名法学家格劳秀斯的阐释, 他认为，土地征收的基础在于领主对其臣民有“最高统治权”，依次原则，为“公共用途”，领主便可以取得私人土地; 但国家在征收时，必须给受损失的私人予以补偿。

法国1789年发表的《人权宣言》第十七条规定, 所有权是神圣不可侵犯之人权，除非为了公共利益之需要, 以及事先给予公正补偿, 否则不得予以征收——第一次正式确定了征收的公共利益目的规则。

德国则先后出现了古典征收和扩张征收理论：

1、古典征收理论始于1848年法兰克福宪法草案, 其成例是1874年普鲁士邦公布的土地征收法。古典征收理论的主要特征是: (1)征收的标的, 只局限于所有权及他物权。也就是说, 征收的对象是有体物,包括动产和不动产在内。(2)为了征收所采取的法律手段, 是行政机关以行政处分方式为之。因此,财产征收便位于行政法体系之内,是典型的“行政征收”制度。(3)征收的主要目的是为了公共利益。因此, 古典征收理论要求必须有一个公共事业或者公用事业单位存在。(4)必须给予全额补偿方可,并且补偿的范围, 不仅包括被征物的损失，而且包括其他因征收而引起的损失。这种征收补偿范围的认定,是受到私法上损害赔偿理论极大影响的结果。古典征收理论是希望国家及其他行政机关, 尽可能地不要侵犯作为人民基本权利的财产权, 它是以保障私有财产绝对不可侵犯理念为出发点,从而抑制公权力对私有财产权利的侵犯。

2、扩张征收理论在立法上的体现始于魏玛宪法, 第一百五十三条第二项规定:“财产征收，惟有因公共福利, 根据法律, 方可准许之。除了联邦法律有特别规定外, 征收必须给予适当补偿, 有征收之争讼, 由普通法院审判之。”扩张征收理论与古典征收理论相比, 有以下不同: (1)征收标的的扩充。征收标的由民法的所有权扩充到任何具有财产价值的私权利。征收不再以剥夺或限制所有权及他物权为限,只要是任何具有财产价值之权利，包括所有权、债权、知识产权以及其他私法权利在内，皆可列入征收的标的范围。(2)征收可以经由行政征收和立法征收来完成。(3)征收不再以一个有益于公共福利之征收计划的存在为必要。(4)征收之补偿只须“适当”而不必全部。扩张征收理论以私有财产负有社会义务性为出发点, 所有权及财产权应为公共福利之需要而由法律限制的结果。

现代国家多采用扩张的征收理论来指导征收制度立法。

(二)我国土地征收征用法律制度的沿革

1、我国土地征收征用法律制度的沿革

在我国建国后的法律法规中，首次出现“征用”一词，是在1950年11月公布的《城市郊区土地改革条例》中。该《条例》第十四条规定：国家为市政建设及其它需要征用私人所有的农业土地时，须以适当代价，或以相等之国有土地调换之。

1953年，新中国出台了第一部专门针对“土地征用”的行政法规《关于国家建设征用土地办法》。该《办法》第一次提出了“土地征用”的概念，它是指国家或政府为了获得建设项目的实现，可以通过强制性的手段，收取公有土地、私有土地的所有权或原国有土地使用者的使用权，并建立国家的所有权或使用权。该《办法》还明确规定“国家建设征用土地的基本原则是：既应根据国家建设的确实需要，保证国家建设所必需的土地，又应照顾当地人民的切身利益，必须对土地被征用者的生产和生活有妥善的安置”。

1954年的《中华人民共和国宪法》也规定了土地征用制度，第十三条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或收归国有”。

随着农村土地由农户私有制经过改造后变为社会主义集体所有制，为了适应国家建设的需要，妥善处理国家建设中土地征用出现的新问题和由于土地审批相对宽松而导致的一些地方严重浪费土地现象及补偿不足等问题，在1958年1月6日，我国在对原有1953年《关于国家建设征用土地办法》加以修订的基础上，重新颁布施行了《国家建设征用土地办法》。在这一时期农村的土地所有制关系发生了根本性的变化，农户私有土地变为集体所有土地，因此土地征用关系也做出了相对的改变和调整。除了规定“必须贯彻节约用地的原则”外，还进一步完善了国家建设用地征用的审批程序，并针对人民生活有所提高的现象相应的提高了补偿标准；在安置失地农民方面强调了尽量以农业安置和就地安置为主。这一办法和1953年颁布的《关于国家建设征用土地办法》一样，都是专门的直接针对土地征用而制定的，是新中国成立后较早的关于土地征用的行政法规。

十一届三中全会以来，特别是改革开放以后，随着经济建设的发展，大量新增建设项目增多，土地的价值逐渐显现，为了妥善处理在社会经济关系调整过程中特别是在农村经济关系中由于土地征用所引起的土地关系，1982年，国务院制定并颁布了《国家建设征用土地条例》。其中第一次明确规定，征用土地的补偿费包括土地补偿费、青苗补偿费、土地附着物补偿费以及农业人口安置补偿费，并在此基础上适当地提高了补偿标准，对农村剩余劳动力的安置途径也做出了相应调整，主要有：就地农业安置，乡村企业安置，迁队或并队安置以及农转非、集体或国有企业安置等。

为了进一步加强我国土地管理力度，合理使用占用土地，1986年，全国人大常委16次会议在1982年《国家建设征用土地条例》基础上，结合以往相关土地法律法规和土地管理经验，制定并颁布了我国第一部相对完整的《中华人民共和国土地管理法》，将相关土地管理从行政立法上升到法律的高度。

1990年，国务院颁布了《中华人民共和国国有土地使用权出让转让暂行条例》，从此以后，城市土地走上了有偿使用的道路。但对比城市土地使用改革，农村土地用地制度改革却相对滞后，在农村土地制度方面特别是有关土地征用方面仍然基本上沿用1986年的《中华人民共和国土地管理法》。

随着我国社会主义市场经济逐渐步入正轨，土地管理制度也迫切需要调整，1998年，第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议对1986年的《中华人民共和国土地管理法》做出了全面修订，对土地征用制度做出了重大调整。除了随着经济水平的提高相应提高补偿标准之外，将原有五级土地审批制上升为中央级和省级两级审批制，针对改革开放以来耕地占用严重的情况，还提出了“保护耕地”和“占补平衡”的基本原则，以提高全社会在耕地保护上的忧患意识。同年，国务院发布《中华人民共和国土地管理法实施条例》，成为我国土地征用制度的重要组成部分。

但随着经济的不断发展，用地量大断增加，矛盾日益突出，引起了社会各界极大的关注，完善征地制度被提上议事日程。2004年3月14日，第十届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国宪法》修正案，将第十条第三款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，区分了“土地征收”与“土地征用”，使我国的立法更加规范和严谨，为《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国物权法》进一步具体规范土地征收和土地征用制度奠定了宪法基础。而且从宪法高度确定了对土地征收和征用给予“补偿”，表明了对私有财产保护的注重。

2、我国土地征收征用补偿制度的沿革

土地征收征用补偿的条款，最早出现在1944年的《陕甘宁边区地权条例》中，其中规定，“由于建筑国防工事，兴修交通道路，进行改良市政工作以及举办其他以公共利益为目的而经边区政府批准的事业，政府租用、征用或者以其它土地交换任何人民或团体所有的土地。”其中“租用、征用或者以其它土地交换”，即土地征收补偿的初级形式。

1950年，政务院公布的《城市郊区土地改革条例》第十四条明确规定：“国家为市政建设或其他需要征用私人所有的农业土地时，须给予适当代价，或以相等之国有土地调换之。对耕种该项土地的农民亦给予适当的安置，其他该项土地上的生产、投资(如凿井、植树等)及其他损失，予以公平合理的补偿。”这实际上确立了公平合理补偿的原则。

1953年，政务院颁布的《关于国家建设征用土地办法》，对补偿的程序和范围作出了具体的规定。该办法第八条第一款规定“被征用土地的补偿费，在农村应由当地人民政府会同用地单位、农民协会及土地原所有人(或原使用人)推出之代表评议商定之。一般土地以最近三年至五年产量的总值为标准，特殊土地得酌情变通处理之。如另有耕地可以调剂，亦须发给被调剂土地的农民以迁移补助费。”第二款规定;“对被征用土地上的房屋、水井、树木等附着物及种植的农作物，均应根据当地人民政府、用地单位、农民协会及土地原所有人或原使用人会同勘定之现状，按公平合理的代价予以补偿”。

1962年制定的《农村人民公社工作条例修正草案》进一步指出，“不许无代价的调用劳动力、生产资料和其他物资”。

1982年，国务院公布的《国家建设征用土地条例》，分别就城镇建房用地和国家建设用地中的征用征收标准、补偿条件和补偿额度等补偿问题作出了具体规定。

1986年通过的《中华人民共和国土地管理法》第二十七条规定：“国家建设征用土地，由用地单位支付土地补偿费”。

1991年，国务院发布的《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》，具体规定了国家在兴建大中型水利水电工程的征地补偿和移民安置的原则和补偿标准及实施程序。

1993年通过的《长江三峡建设移民条例》，对长江三峡建设中因移民给当地的居民造成的损失具体规定了补偿的原则和具体措施。

1998年通过的《中华人民共和国土地管理法》第四十七条规定：“征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍。征用耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征用的耕地数量除以征地前被征用单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征用前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征用耕地的安置补助费，最高不得超过被征用前三年平均年产值的十五倍”，对补偿问题作出了较为详细的规定。此规定并一直沿用至今。

2004年，《中华人民共和国宪法》修正案第一次明确提出了“补偿”的概念，但没有具体规定。同年，国务院发布了《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》，明确规定要完善征地补偿办法，妥善安置被征地农民，健全征地程序，加强对征地实施过程监管。国土资源部也发布了《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》，明确要因地制宜确定征地补偿标准，保障被征地农民长远生计。

我国对土地征收征用补偿的沿革和发展，是一个不断完善的法制进程。虽然现行法律法规对个人利益的法律保护还不够充分，但主要原因是我国实行社会主义公有制，长期以来倡导国家利益和集体利益高于个人利益,这种国家利益绝对至上的政策又具体体现为“国家主义”的法学思想，从而导致法律对个人利益的保护远远不如国家利益。社会在不断进步，国力在不断增强，我国的土地征收征用补偿法律制度必然会更加科学化和合理化。

（三）对土地征收及土地征用辨析

土地征用和土地征收是近现代世界各国土地管理法律法规中两个极为重要的概念。一般而言，土地征收是土地所有权的改变；而土地征用则是土地使用权的改变。区分土地征收和土地征用的概念，对完善我国的土地法律法规，具有十分现实的意义。

两者的共性在于：两者都是运用国家强制力而对土地权利进行限制的形式，都是为了公共利益的需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。

两者的区别在于：（1）法律效果不同。土地征收是土地所有权的改变，是将土地的集体所有权性质改变为国家所有权；土地征用则是土地使用权的改变，可以是集体土地使用权，也可以是国有土地的使用权。（2）补偿不同。土地征收是所有权的移转，其补偿费相对要高一些。（3）适用的法律不同。土地征收主要适用土地管理法和城市规划法；土地征用适用的多是调整紧急状态的法律。

长期以来，我国在立法上有意或无意地混淆了土地征收和土地征用的概念，而习惯于采用“土地征用”的概念，但其基本涵义仍然是指国家基于公共利益需要，依法将集体所有的土地收归国有，并给予失地农民补偿的一项法律制度，其实质不过是“土地征收”制度。2004年3月14日，第十届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国宪法》修正案，才正式区分了“土地征收”与“土地征用”，使我国的立法更加规范和严谨。

二、我国土地征收征用的法律问题

（一）现行土地管理法律法规的缺陷

1、未对“公共利益”界定

《中华人民共和国宪法》修正案（2004年）规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，《中华人民共和国土地管理法》规定：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”。这些规定都强调了土地征收或征用的前提必须是为了“公共利益”，但却没有明确界定“公共利益”的范围。

由于“公共利益”的尺度不易把握，因利益动机不同而产生不同的理解，在实践中土地征收和征用权往往被随意滥用。而滥用土地征收和征用权的动机，主要在于利益驱动：一方面是地方政府为了谋求“政绩”，互相攀比，盲目成立或扩张开发区，盲目招商引资；另一方面是我国土地征收和征用的补偿费用偏低，远远低于市场价格，而且这种低价也往往是由用地单位直接承担，地方政府实际上是以低价取得土地，而后高价出让，利益空间相当巨大，导致地方政府乐此不疲，现在全国各地普通成立的土地储备中心，在很大程度上说，不是不与利益驱动有关。

而滥用土地征收和征用权的主要危害是：建设用地不断扩张而农用地不断减少；严重损害了相对人的合法权益，导致矛盾不断发生和升级，不利于社会主义和谐社会的建设。

2、未重视对土地征收和征用的程序设计

《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第三款规定：“征用农用地的，应当依照本法第四十条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依照本条第一款的规定另行办理征地审批。”这是农用地征收的基本审批程序。

可见，对土地征收的程序设计，简单到只规定审批机关，具体应当审查什么内容以及依据怎样的步骤审批，并没有硬性的规定，因而具有相当大的随意性。其直接危害是导致审批过程失于规范，不利于对土地征收和征用的行政行为的严格控制。其主要问题是：

（1）缺乏土地征收和征用目的合法性的审查和救济机制。在《中华人民共和国土地管理法》中，规定了土地征用必须经过国务院或省、自治区、直辖市人民政府批准，但这仅仅是审批权限的分配问题，却没有规定在审批程序中对征地目的的合法性作专项审查，对土地征收或征用的目的是不是符合“公益利益”，有权批准机关应当根据什么标准和程序进行审查，均疏于设计。因此，在实践中及观念上均淡化甚至忽略了对土地征收或征用目的合法性问题，导致了许多的经营性建设用地也大量采用了征地方式，严重侵害了集体土地所有权和土地承包经营权。而且，当相对人对土地征收或征用的目的合法性持异议时，也没有适当的救济机制。

（2）在征地程序中欠缺有效的监督机制。现实中，大量存在这样的事实：政府出于利益驱动，常常以招商引资和发展经济为名，往往是在未依法取得土地征收和征用审批手续的情况下，就擅自征收或征用土地。而对政府的此类违法行为，欠缺有效的监督机制。

（3）土地征收程序中对相对人的保护不足。主要表现在：第一，相对人在土地征收和征用过程中缺乏表达意愿的机会。《中华人民共和国土地管理法》规定，征地补偿安置方案确定后，有关地方政府应听取相对人的意见，但既然征地补偿方案已经确定，相对人的意见已微乎其微。第二，对相对人的救济措施规定不足。《中华人民共和国土地管理法实施条例》规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成，由批准征地的人民政府裁决，而且该裁决为终局裁决，相对人不能向人民法院起诉。这种制度的设计，赋予了征收和征用主体（政府）绝对的权力，而相对人得不到有效的司法救济。

3、对补偿利益的限制错位

《中华人民共和国宪法》只规定了对土地征收或征用给予“补偿”，而对补偿的原则并没有规定。《中华人民共和国土地管理法》及相关法律法规对补偿标准的规定不科学，补偿费用明显偏低。可以说，补偿的失衡，是引发大量的土地征收和征用补偿争议，乃至群体性事件的主要原因。

1998年的《中华人民共和国土地管理法》第四十七条规定：“征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍。征用耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征用的耕地数量除以征地前被征用单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征用前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征用耕地的安置补助费，最高不得超过被征用前三年平均年产值的十五倍”，——土地的价格，在很大程度上实际是与土地所处的区位、区域经济发展状况和区域基础设施条件等紧密相关，而与土地原用途和被征收前年产值的关联性并不明显。而现行法律对土地补偿费和安置补助费的规定，都是按照土地原用途、按照被征收土地前三年的平均年产值作为基准数计算的，极不科学。这种法定的征地补偿标准主要存在两个问题。（1）法定的征地补偿标准游离于土地市场价格之外。按照经济学原理，产品价格要受到市场供求的影响，在需求不变的情况下，供给增加引起价格下降，供给减少引起价格上涨；在供给不变的情况下，需求增加引起价格上涨，需求减少引起价格下降。但目前我国的征地价格对市场的供求变化却反应滞后，一方面国家对农地的供给是有严格计划的，从理论上讲农用地势必会处于一种供不应求的状态，另一方面城市化进程对农村土地需求量日益增大又是客观存在的事实，但是由于我国征地是套用国家法律规定的内容和标准来确定土地补偿额，致使征地补偿额度的计算注定要游离于土地市场价格之外。（2）法定的征地补偿标准明显低于土地的实际产出价值。在计算土地补偿费和安置补助费时，基本是按传统的粮经作物比测定前三年的农业产值，没有顾及现代农业的综合收益，如集生态农业、精品农业和休闲观光农业等为一体的综合收益，或者以土地入股等的收益。等等。

法定的征地补偿标准本来就已经很低，而现行的《中华人民共和国土地管理法》又规定“每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍”、“土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍”，对补偿利益进行了最高额限制，在越来越注重对私有财产充分保护的今天，这样的法律设计显然是错位的。

（二）为实施土地利用总体规划而征收和征用土地

缺乏宪法依据

《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，该条第二款同时规定，“国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地”——根据该条规定，单位和个人进行建设可以申请使用原来属于国家所有的土地，也不排除申请使用国家征收的土地的可能。而大多的现实情况是，地方政府往往因为经营性项目需要建设用地，才动用土地征收和征用手段的。

结合《中华人民共和国土地管理法》第四十三条关于“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的规定，再从用地审批程序的角度看，《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第三款规定，“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准”，第四十五条规定，“征收农用地的，应当依照本法第四十四条的规定先行办理农用地转用审批。其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省、自治区、直辖市人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批”，第四十四条第一款规定，“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”。《中华人民共和国城市规划法》第三十四条规定，“任何单位和个人必须服从城市人民政府根据城市规划作出的调整用地决定”——从这些规定中，不难看见：为实施土地利用总体规划特别是城市规划，可将农用地转为建设用地；在办理农用地转用审批时，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批。这种做法，结果上等于是征收和征用土地，却无需过问是否为了“公共利益”。土地征收或征用的“公共利益”目的性明显被淡化，或者说形同虚设。

可以说，为实施土地利用总体规划特别是城市规划而征收或征用土地的倾向相当明显，而且愈演愈烈，已经成为土地征收和征用权被滥用的又一重要原因。而这样的做法，显然是缺乏宪法依据的，应当引起足够的重视。

（三）政府垄断建设用地一级市场不当

《中华人民共和国土地管理法》规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地” ；同时又规定，严格控制集体建设用地直接进入市场交易——即规定了政府垄断建设用地一级市场。

应当肯定，政府垄断建设用地一级市场，对宏观调控国民经济起到了一定的积极作用。但是，既然宪法和法律规定了土地所有制是二元化的（全民所有制和劳动群众集体所有制），两种所有制的主体的法律地位也是平等的，而土地供应方式却是政府单一垄断的，致使集体所有的土地不能充分发挥其用益物权。这种制度的设计，与《中华人民共和国宪法》及相关民事法律的价值取向不一致，是不当的。

在多种经济迅猛发展、工业化不断扩大的市场经济条件下，建设用地的需求量日益增大，政府再继续垄断建设用地一级市场，已经无法顺应新形势的需求，反而越来越明显地呈现其妨碍发展的“瓶颈”局限性。

三、 完善我国土地征收征用法律制度的设想

（一）明确“公共利益”的范围

土地征收和征用的目的应当具有公益性，即国家征收和征用土地的目的是为了满足社会公共利益的需要。什么是“公共利益” ，现行法律法规没有作出明确的规定，在实施过程中理解不一，甚至有被任意扩大理解的倾向，很容易导致土地征收和征用权的滥用。因此，对“公共利益”进行明确界定，对完善我国的土地征收和征用法律制度具有十分重要的现实意义。

梁慧星教授领衔起草的《中国物权法草案建议稿》第四十八条第一款对征收作出了规定，并试图对“公共利益”进行了界定，具有很好的参考意义——“基于社会公共利益的目的，并依照法律规定的程序，国家可以征收自然人和法人的财产。所谓公共利益,指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业，环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。”

我国应采取世界上多数国家所采用的列举式和概括式的立法方式，列举“公共利益”的范围。我国的以划拨方式取得土地使用权的用地范围与世界各国关于“公共利益”的规定基本一致，可以以此作为基础，将涉及国计民生的诸如军事、教育、卫生、交通、环保、抢险、救灾等项目明确列入“公共利益”的范围之中。由于“公共利益”的内涵不是绝对固定不变的，其涵义会因社会发展和社会观念的变化而相应变化，无法通过列举的方式穷其所指，因此，还应当概括性地规定“公共利益”用地还包括“其他以公益事业为目的、受益的对象为不特定公众的项目用地”。

《中华人民共和国物权法》作为基本的民事法律，从物权保护的角度，在第四十三条作出禁止性规定，“不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地”，体现了严格控制征地的价值取向，与《宪法》中关于土地征收和征用的规定是相一致的。作为行政法的《中华人民共和国土地管理法》，更应当及时、充分地体现严格控制征地的价值取向，而要体现这种严格控制征地的价值取向，对土地征收和征用的目的性明确而又严格地界定，成为首要的任务。

（二）增加目的合法性审查和救济程序

土地征收和征用的公益性目的，应当放在显著的放置。在明确界定“公共利益”的范围后，还应当配套规范的目的合法性审查和救济程序。笔者认为，应当建立和完善如下机制：

1、建立土地征收征用目的合法性的审查机制

明确规定有权批准机关——国务院或省级人民政府应当对土地征收和征用的目的合法性严格审查。具体规定：用地申请人应当就征地的公益性目的详细说明；地方政府应当举行听证会，听证程序为土地征收和征用的必经的法定程序；有权批准机关进行目的合法性的实质性审查，在正式审批前以公告的方式予以公示。必要的信息披露，是土地征收和征用公益性目的得以实现的重要保障。

2、建立土地征收征用目的违法的救济机制

不少国家和地区都规定了相对人认为土地征收不符合公共利益时的救济措施。如美国，被征收方如果认为征收行为不符合“公共目的”的，可以向法院提出起诉，这是值得借鉴的。我国的土地管理法制法规也应当规定：相对人认为具体的土地征收和征用目的不合法的，不仅有权向行政机关提出行政复议，也可以向人民法院提起行政诉讼。让救济机制成为民主法制的重要环节，更为有效地遏制政府滥用土地征收和征用权的行为。

至于起诉的条件和原告主体等程序问题，可以通过完善程序法的途径来解决。如征收集体土地的，农民集体行使救济权的条件之一，是需经三分之二以上的投票权通过。

3、建立责任追究机制

在实践中，有不少领导无视法律的规定，急功近利，往往以招商引资、发展经济优先为名，边立项边征地，甚至在没有合法手续的情形下就轻率动用警力强行征收，群众反响强烈，干群关系紧张。因此，很有必要明确规定：凡违反“公共利益”的用地目的及范围征收和征用土地、未取得正式审批手续违法征收和征用土地，造成严重后果的，追究相关责任人的行政、刑事责任。

（三）实行市价补偿

据国土资源部统计的数字显示，2002年仅上半年群众反映征地纠纷违法占地等问题的，占信访接待部门受理总量的73%。其中，40%的上访是征地纠纷问题，这其中87%是征地补偿安置问题，而在反映征地问题的上访中，又有一半以上是群体性上访。可见，补偿的失衡，已经成为导致政府和相对人之间关系紧张的严峻问题，成为影响社会稳定的不良因素，应当尽快予以研究和完善。2004年《中华人民共和国宪法》修正案只规定对土地征收和征用进行“补偿”，但是没有规定补偿的原则和标准。《中华人民共和国土地管理法》应当及时规定土地征收的补偿原则，并确定新的补偿标准。

1、补偿原则概述

补偿原则是土地征收征用补偿制度中十分重要的问题。世界各国均在宪法层面上对土地征收补偿的原则作出规定。1789年法国的《人权宣言》确立的是公平补偿原则。德国在19世纪时，各邦采取的是完全补偿原则；1919年《魏玛宪法》确立了相当补偿原则，但其并不排斥各邦采取完全补偿原则，因而，在魏玛宪法时期，德国各邦仍然维持完全补偿原则；“二战”后，改采合理补偿原则。日本实行的是相当补偿原则。美国奉行的是公平、合理的补偿原则。在我国台湾地区，学者多主张完全补偿原则，实务上多采取合理补偿原则。

学术上对补偿原则主要存在三种观点。（1）完全补偿说。也称“全额补偿说”，认为：对于行政相对人因公共利益受到的特别损失，应予以补偿，以使其合法权益恢复到受损前的状况。补偿应包括间接性的损失，如营业上的经济损失等。（2）不完全补偿说。认为：财产权因负有社会义务而不具有绝对性，可以基于公共利益的需要，而依法加以限制，但如果超越财产权限制的范围，应给予合理的补偿，补偿应限于被征收财产的价值。（3）适当补偿说。类似的提法还有“公正补偿”、“公平补偿”、“相应补偿”等。认为：由于“特别牺牲”的标准是相对的，因此在确定补偿时要对公共利益和行政相对人的利益进行公正的权衡，分别情况采用完全补偿或不完全补偿原则。一般就特别牺牲的侵害，应给予完全补偿；在特殊情况下，则给予不完全补偿。

在成熟的市场经济国家，民众普遍接受的是适当补偿。适当补偿是按照公平市场价格进行的补偿。

《中华人民共和国宪法》虽然没有规定土地征收征用补偿的原则，但根据《中华人民共和国土地管理法》的有关规定，对土地征收征用是按照土地原用途进行补偿的，这既不属于全额补偿，也不属于适当补偿，因为其并不能反映土地的市场价格。

虽然我国实行的是市场经济，但由于我国还长期处于社会主义初级阶段，采用完全补偿的做法，国力难以维系，当然不切实际。结合我国国情，实行适当补偿原则，是妥当和可行的。

2、以市场价格作为补偿标准

从世界各国和地区的立法来看，大多以市场价格作为主要参照依据。

市场价格具有下列特征：是能够用货币反映的价格；是购买者和出售者愿意交易的价格；是在竞争中最可能形成的价格；是集体价值判断形成的价格。

我国现行的《中华人民共和国土地管理法》以土地原用途和土地平均年产值作为补偿标准，明显偏低，导致利益失衡。参照民事法律如《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》对赔偿的相关规定，应当以市场价格作为新的补偿标准。市价更符合土地本身的现实价格，能避免以“平均年产值”计算的诸多弊端。

以市场价格作为新的补偿标准，首先应当配套规范的市场价格统计、评估和公示的法律体系。其次，按市场价格补偿后，对生产生活确实困难的相对人，可给予额外的经济补偿。

市场价格补偿标准能够最大限度地对相对人进行补偿，同时可以对政府产生一定的约束作用，使政府不再热衷于以较低的费用滥征土地。应当说，市场价格补偿标准是补偿标准发展的趋势所在。

（四）理顺实施城市规划与土地征收和征用的关系

随着工业化、城镇化建设的不断推进，城市的建设规模也越来越大，而城市规模的扩张，势必依赖集体所有的土地，集体所有的土地也势必被纳入不断修订的城市规划之中。于是，便出现了和法律法规规定“城市的土地属于国家所有”格格不入的现象——城市中出现了大量的“城中村”。而这种不容无视的现象大量出现，结症在于法律法规没有理顺实施城市规划与土地征收征用的关系。

前已述及，为实施土地利用总体规划特别是城市规划，可根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第三款的规定，将农用地转为建设用地，而且同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批。而这种做法实际上与征收征用土地无异，甚至比征收征用土地更为简单，因为它无需过问是否为了“公共利益”。事实上，城市规划中的大量建设用地，是运用于商业目的的。

理顺实施城市规划与土地征收征用的关系，需要解决两个方面的基本问题：

1、对城市规划区内的非公益性建设用地，允许市场主体之间通过民事合同的方式获取，这是土地使用权市场流转的办法。涉及集体所有的土地的，其所有权不改变。如果涉及的是农用地，仍然需要履行农用地转批手续。

2、城市规划区内的公益性建设用地，坚持通过征收和征用的办法解决。

(五)开放建设用地一级市场

《中华人民共和国宪法》第十条规定，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”，可见，我国土地的所有权制度是城乡二元化结构，即国家所有和集体所有。而《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”，也就是说，一般的建设用地需要使用集体所有的土地的，通常的做法是先将集体所有的土地征收为国有，然后再由政府出让国有土地使用权。由于现行的土地管理法律法规对集体所有的土地限制较为严格，集体所有的土地不能直接进入建设用地一级市场。建设用地一级市场由国家（或言政府）垄断，土地的供应方式单一，已无法适应经济社会发展的需要。因此，有必要开放建设用地一级市场。

这里所指的开放建设用地一级市场，是指开放建设用地的一级交易市场，不涉及土地所有权的性质改变。如涉及改变集体所有的土地的性质，则属于征收的范畴。

1、开放建设用地一级市场的法理基础

《中华人民共和国宪法》第十条第四款规定，“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，第七条规定，“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权”；《中华人民共和国物权法》第三条第三款规定，“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”，第一百四十三条规定，“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外”。——政府、集体或者个人，作为市场主体，其法律地位和发展权利是平等的；土地使用权作为用益物权，其法律内涵也是一致的，而不应当对集体所有土地的使用权强加限制。

土地征收和征用，属于行政行为，行政行为由公法调整，其法律理念是——法无明文规定不可为；因此，对其严格并无不妥。而土地使用权的流转（其实质是用益物权的流转），属于民事行为，由民事法律调整，其法律理念恰恰相反——法无明文禁止均可为；因此，对其开放符合现代法治的理念和要求。

因此，打破政府垄断建设用地一级市场的局面，开放建设用地一级市场，建立城乡一体的建设用地统一市场，具有扎实的法理基础。

2008年10月12日，中共中央发布了《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，该决定明确指出：“在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益”——党中央的这一英明决策，令笔者更加坚信：开放建设用地一级市场必将指日可待。

2、开放建设用地一级市场的立法建议

开放建设用地一级市场，允许集体土地的使用权进入建设用地一级市场流转，是大势所趋。但需要健全的社会主义法律体系充分保障。在立法设计上，应当注意把握好以下几个主要环节：

（1）加强土地利用总体规划

地方政府应当加强编制城乡土地利用总体规划，划清基本农田保护及非农业建设用地区域，明确土地用途；并明确非农业建设用地在符合规划的前提下，可以依法定程序进入一级市场流通。

城乡土地利用总体规划在报批之前，应当广泛征求意见，并以公告的方式予以公示，以确保其合理性和科学性。城乡土地利用总体规划一经批准，必须严格执行。

城市规划、村庄和集镇规划、年度建设用地计划，必须在城乡土地利用总体规划的框架下制定。

（2）建立信息披露制度

建立和规范价格管理体系，建立信息披露制度。公开非农业建设用地的信息、土地评估基准价格和市场参考价格。增加信息的透明度，鼓励竞争，推进公平交易。

（3）规范流转程序

对集体建设用地的流转，制定完善的法律制度，对流转的范围、流转的年限、流转的决定权、流转的程序、流转的收益分配、流转的限制等作出具体规定。同时完善土地产权登记和流转备案制度。

（4）加强政府对建设用地一级市场的监管和调控

由于土地在国民经济中的特殊地位和作用,而且市场本身具有一定的盲目性，因此，政府有必要加强对建设用地一级市场的监管和调控。政府通过实施土地利用总体规划，通过金融、税收等政策，通过收购、储备和出售等一系列有效措施，培育、引导、保障建设用地一级市场的公平开放、有序运行和健康发展。

结束语

明确界定土地征收和征用的公益性目的，严格控制土地征收和征用行为，规范土地征收和征用程序，改革土地征收和征用的补偿机制，理顺实施城市规划与征收征用土地的关系，开放建设用地一级市场。——不断完善我国土地征收和征用法律体系，是我国社会主义市场经济发展与和谐社会建设的必然要求。