杜**涉嫌容留卖淫罪辩护词

尊敬的合议庭组成人员：

江苏涤非律师事务所接受被告人杜**的委托，指派任进勇律师担任其涉嫌容留卖淫罪一案的一审辩护人，今天依法出庭履行辩护职责。通过庭前调查、阅卷及今天庭审查明的事实，本律师现提出如下辩护意见，供法庭评议时参考：

首先本辩护人对本案的定性不提出异议，但对部分事实提出异议，现对本案部分事实及适用法律和量刑情节提出如下具体的辩护意见：

一、关于被告人杜**涉嫌容留卖淫的次数，只能认定一起，即起诉书指控的第5起，其他均不能认定。现分述如下：

二、“打飞机”等手淫色情服务的行为，不属于《刑法》第六章第八节中组织、强迫、引诱、容留卖淫的“卖淫行为”， 所以，被告人在涉案场所容留妇女为他人提供“打飞机”等手淫色情服务的行为，不属于刑法明文规定的“犯罪行为”。公诉人的相关指控不能成立。

“手淫”是否属于刑法上的“卖淫”行为，立法机关尚无法律规定或解释，地方性法规同样也没有明确地界定“卖淫”

公安机关不具界定“卖淫”的司法解释权

公安部的关于卖淫嫖娼的“批复”不是法律，也不是行政法规，甚至不是严格的行政规章，并不具有法律效力

界定“卖淫”较为明确的，只有公安部2001年2月28日颁发的《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（公复字[2001]4号2001年2月28日），该批复中虽然规定：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。将“容留卖淫”罪五年以下和以上的较高量刑标准和“手淫”行为的实际社会危害性相比照，该“批复”显然对性关系作了扩大的解释。但是，公安部的“批复”不是法律，也不是行政法规，甚至不是严格的行政规章，并不具有法律效力。相比之下，江苏省公安厅《关于办理卖淫嫖娼案件的指导意见》中关于卖淫嫖娼行为的界定就更不具有法律效力了。

江苏省高级人民法院刑事审判第三庭的审理指南中，关于卖淫行为的界定，也不应具有法律效力。因为这一指南，既违背了法律、法规的规定，也违背了最高院关于地方法院不得发布具有司法解释性质的文件的规定，更何况，这一指南还只是江苏省高院刑事审判第三庭的内部资料。 

根据《中华人民共和国立法法》第二章第一节第八条规定：在犯罪和刑罚方面，只能制定法律。以及第九条关于：全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。所以，公安部作为国务院下属的职能部门其没有相应的立法或司法解释权，是显而易见的。其对卖淫嫖娼作的理解是否适宜，有待有权立法机关对卖淫嫖娼的含义作出规定或解释。所以公安部“公复字[2001]4号《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》 ”最多只能作为其权限范围内进行治安管理处罚的依据，而不能作为认定罪的法律依据。

“罪刑法定”，法律无规定就不为罪

中国现行的法律原则是“罪刑法定”，即是指：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪。

按照“法无禁止不入罪”的原则，本案中，“打飞机”等手淫色情服务的行为，不属于《刑法》第六章第八节中组织、强迫、引诱、容留卖淫的“卖淫行为”。所以，被告人在涉案场所容留妇女为他人提供“打飞机”等手淫色情服务的行为，不属于刑法明文规定的“犯罪行为”。公诉人的相关指控不能成立。

三、被告人杜**的认罪态度好，依法可以从轻处罚。

四、被告人杜**属于初犯、偶犯，本次涉案也是由于生活所迫误入犯罪歧途，依法可以从轻处罚。

五、本案首起犯意的不是被告人杜**，而且被告人杜**涉案时间短、涉案金额较小，足见其主观恶性不深，依法可以从轻处罚。

六、被告人杜**身患多种疾病（心脏病、子宫肌瘤），请求司法机关从关怀的角度出发，对其从轻处罚。

综上所述、本辩护人认为，公诉人指控被告人杜**犯容留卖淫罪的部分事实均缺乏充分的依据。对照两高的量刑标准，只应对其处以6个月拘役或者管制，结合被告人的认罪态度及病情，本辩护人建议对被告人杜**处6个月拘役并可适用缓刑。

此致

江苏省大丰市人民法院

                                                 辩护人：江苏涤非律师事务所 任进勇律师

                   2013年7月24日