顾**与马**民间借贷案上诉状

民 事 上 诉 状

上诉人（一审原告）顾**，男，汉族,1977年11月9日生,身份证号码:320926197711092298,系恒安标准人寿保险有限公司业务员，住址：江苏省大丰市经济技术开发区长安村4组25号，电话：13905113447。

被上诉人（一审被告）马**，女，汉族，1980年9月28日生，身份证号码：3209261980092864**，系***市**镇中心幼儿园教师，住址：**市**镇***路1号。送达地址：**市**镇中心幼儿园。

上诉人对江苏省**市人民法院（2012）*民初字第0636号民事判决书不服，提起上诉。

上诉诉请求：

1、请求撤销2011）*民初字第0636号民事判决书，改判被上诉人归还上诉人借款人民币9800元；

2、一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。

事实与理由：

一、原判决在认定被上诉人马**借款事实存在的情况下，却认定上诉人要求被上诉人还款所依据的证据不足，前后矛盾，明显错误。

民法通则第84条规定，债权人有权要求债务人按照合同约定或者法律规定履行义务。第90条规定，合法的借贷关系受法律保护。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第八条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。第七十条一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。本案中，上诉人为证明被上诉人向其借款事实的存在，向一审法院提交了中国农业银行卡存款业务回单原件、手机信息内容照片等有力证据，对此被上诉人并没有否认，因此上诉人的合法债权应该得到法院的确认。此时举证的义务应该分配给被上诉人，被上诉人应该对其还款的事实向法院举证。可是一审法院一边确认上诉人债权的同时，又错误的继续将举证义务分配给上诉人，主观地认为上诉人举证不足。真不知一审法院是要保护债权人的合法权益？还是要保护老赖呢？

二、一审判决认定被上诉人马**已归还借款无事实依据

最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，被上诉人在认可借款事实存在的情况下，应该对其还款的事实负有举证义务，但被上诉人除了抗辩陈述外没有向法庭举任何证据。证据规则第七十六条规定，当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。由此按照规定，被上诉人的抗辩陈述是不应该得到支持的。但一审法院公然抛弃证据规则，违反谁主张谁举证的基本原则，主观地作出错误判决。

三、一审法院认定被上诉人还款的5条理由均不能成立

1、被上诉人没有任何证据证明上诉人以扣押被上诉人的保费票据作为要求被上诉人还款的手段。一审法院却以上诉人“有理由、有条件保管或者持有票据”等字样作出武断的推定，这是审判的倒退。事实上，上诉人向被上诉人送达保单及保费发票是同时发生的，因为首期保费发票是要粘贴在保单上的，这是保险公司的要求。虽然，保单回执上没有发票的记载，但由于保费发票是粘贴在保单上，和保单是一个整体，回执上也没有必要全写，况且被上诉人在收到保单后至上诉人起诉前从没有向保险公司提出过异议，可以认定上诉人并没有扣押被上诉人的保费发票。退一步讲，即使上诉人有扣押保费发票的可能，也不可能否定被上诉人与保险公司已经形成的保险合同关系，被上诉人完全还可以通过挂失、投诉等途径维护自己的权益，因此上诉人也没有必要也没有价值扣押被上诉人的保费发票。

2、上诉人送达保单及发票是履行单位职务的行为，这和上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系是两个不同的法律关系。一审法院在没有任何事实依据的情况下，就推定上诉人以交付保费发票作为被上诉人还款的条件，从而主观地认为被上诉人履行了还款义务，是及其危险和错误的。因为一审法院损害的不仅仅是上诉人的合法权益，更严重的是他挑战的国家审判制度。

3、被上诉人从来没有承诺上诉人“解决事情”，总是一直以各种借口推脱拒绝还款，一审法院以被上诉人作出的根本不存在的承诺，就认定与其在法庭上已还款的抗辩相吻合，实在令人不敢苟同。

综上所述，一审法院违反举证分担原则，主观认定被上诉人马**已归还借款的事实错误，由此作出了错误的判决。恳请二审法院，依法撤销一审判决，依法支持上诉人的一审诉讼请求。

此致

江苏省盐城市中级人民法院

                                  上诉人：顾**

                                  代理律师：任进勇

                                         年  月  日

    此案被盐城市中级法院依法给判（见2012盐民终字第1677号民事判决）