劳动争议司法解释(二)第16-18条

第十六条用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：

（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；

（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（三）用人单位被宣告破产的；

（四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；

（五）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；

（六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。

第十七条用人单位未按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前的职业健康检查，劳动者在双方解除劳动合同后请求继续履行劳动合同的，人民法院依法予以支持，但有下列情形之一的除外：

（一）一审法庭辩论终结前，用人单位已经组织劳动者进行职业健康检查且经检查劳动者未患职业病的；

（二）一审法庭辩论终结前，用人单位组织劳动者进行职业健康检查，劳动者无正当理由拒绝检查的。

第十八条用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。

案例分享：违法解除继续履行劳动合同

2014年2月，甲某入职乙公司担任财务工作，双方签订无固定期限劳动合同。2015年4月25日，乙公司作出《关于甲某同志严重违反公司制度处理的决定》（乙办发［2015］04号），认为甲某同志因严重违反公司的管理规定，不服从公司管理，不遵守劳动纪律，不服从工作安排，在员工中给公司造成极大的负面影响。特别是因她个人原因，致使2015年3月公司全体员工工资未能按时发放，造成全体员工集体向上反映，给公司造成不可挽回的经济损失和社会影响。根据《劳动合同法》第三十九条第二款、第三款之规定及公司相关的规章制度，经全体员工会议通过，决定如下：1、2015年4月27日起解除与甲某同志签订的劳动合同；2、请甲某同志于2015年4月30日前办理完成工作交接及其他相关手续。之后，甲某向某劳动争议仲裁委员会、某法院、某中级法院提起诉讼。

法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。乙公司虽提交证据证明甲某的工作岗位已有他人替代，但不能充分证明双方间的劳动合同不能继续履行，故甲某要求恢复甲某与乙公司的劳动合同关系，该院予以支持。关于甲某要求乙公司按每月8333元标准支付自2015年4月27日至甲某与乙公司劳动关系恢复期间的工资。根据甲某提交的工资表，其每月应发工资由三部分组成：固定工资、岗位工资、交通通讯补贴。该院认为，岗位工资、交通补贴与甲某履行职务相关。甲某在乙公司与其解除劳动合同后自述在家中带孩子，与履职无关，因此该院确认按照固定工资4167元的工资标准补发工资。

律师解读:

本条主要是企业违法解除劳动合同之后，员工可以主张赔偿金（俗称“2N”），或继续履行劳动合同（不要“2N”，但要求企业承担仲裁、一审、二审打官司期间的所有工资跟社保，通常对工龄少的员工较为有利）的细化规定。另外，本次司法解释（二），新设了：1、职业病危害岗位离职前必须体检，未体检即解除合同的，劳动者可要求继续履行（加重了用人单位负担）；2、员工对解除或终止有过错的，企业可以按比例承担赔偿责任（减轻了用人单位负担）。