连带之债的债务人必须共同被诉吗？

山东高法

《民法典》中关于连带责任的规定有很多，比如《民法典》第164条规定代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任；又如《民法典》第786条规定，共同承揽人对定作人承担连带责任；第973条规定合伙人对合伙债务承担连带责任；第1168条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。连带债务实际上是更有利于一个债权人的一种制度安排。根据《民法典》178条第一款的规定，两人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。但这种安排到了诉讼中则会存在几个问题，如权利人在起诉时是否必须将全部连带责任人一同起诉？能否只起诉其中一个连带责任人？又如，如果只起诉一个连带责任人，是否需要认定连带责任人的份额？再如，对于权利人没有起诉的连带责任人，是否通过其他方式将其带入诉讼？比如无独立请求权第三人等。

实体法与诉讼法交叉视角下的连带责任

实体法与诉讼法交叉视角下的连带责任，其实是涉及到实体法与诉讼法衔接的问题。在实体法层面，涉及确认连带债务是单一之债还是复数之债？因为如果是单一之债的话，就意味着对于连带债务人之一发生效力的事项，更能够对其他连带债务人发生效力，这就视为一个绝对效力；而如果是复数之债的话，可能更多的是一个相对效力。换而言之，对于连带债务人之一发生效力的事项，原则上不对其他连带债务人发生效力。但很可惜，这个问题在实体法层面依然存在争议，只不过当前实体法学界更确认的是把连带债务界定为一种复数之债，而非单一之债。所以现在很多实体法学者看来，债权人可以选择任何一个连带责任人请求承担全部责任，也可以要求全部连带责任人一起承担责任。

而在诉讼法层面，债权人起诉全部连带责任人的情况不存在争议；争议点在于债权人是否能只起诉部分连带责任人。在我国诉讼发展进程中，曾经有完全相反的观点。有观点认为连带责任人必须全部参加到诉讼中，也有观点认为可以选择部分参加。持连带责任人必须全部参加到诉讼中的观点，主要是从事实查明、责任分配到位的角度出发的，甚至认为连带责任的案件中，即使原告只起诉部分连带责任人，法官也应该通过释明的方式让其申请追加共同诉讼人，依职权追加共同被告。在学理上这种观点带有认为连带责任的诉讼架构具有固有必要共同诉讼的属性。但这个观点与《民法典》的规定相悖离，所以也在实务中慢慢淡去。近年来在理论界的研究和司法实践中，至少在连带责任不属于固有必要共同诉讼的问题上达成共识，即认为连带责任人并非必须共同参加诉讼，部分连带责任人也是适格当事人。

连带责任适用的共同诉讼类型之争

接下来的问题是，对于连带责任适用类似必要共同诉讼亦或是普通共同诉讼存在较大争议。值得注意的是，我国《民事诉讼法》对于共同诉讼的规定只有普通共同诉讼和必要共同诉讼，并没有固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼的界分。到目前为止后者的区分仍是在学理层面，但也越来越频繁出现在一些判决说理中，所以有必要予以厘清。

具体到连带责任的诉讼构造时，最大的分歧点在于如果债权人只起诉部分连带责任人，那么得到的判决效力是否会发生扩张？如果判决效力不对未参加诉讼的其他连带责任人发生扩张，则属于普通共同诉讼，与之而来的是有可能出现矛盾判决；如果判决效力有可能对未参加诉讼的其他连带责任人发生扩张，则属于类似必要共同诉讼，但“没有参加诉讼，却要受到判决效力的拘束”，对于没有参加诉讼的其他连带责任人来说，程序保障是完全不够的。学理的纷争仍在持续，司法实践中也存在不同的处理方式，对于裁判者来说，处理连带责任纠纷不仅要考虑事实查明问题，还会权衡如何才能更好地解决纠纷；而对于债权人来说，应当注意的是，连带责任虽然赋予债权人选择的权利，但同时也意味着需要债权人承担一定的风险。权责自负，才是现代民事诉讼理念的应有之意。

主讲人：罗恬漩同济大学法学院副教授，上海司法智库学会秘书长，上海二中院特邀咨询专家