制作，复制，出版，贩卖，传播淫秽物品牟利罪罪名解读

法律规定：

《中华人民共和国刑法（2020修正）》第三百六十三条 【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

【为他人提供书号出版淫秽书刊罪】为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。

立法背景

1．1979年立法的情况。1979年刑法第一百七十条规定：“以营利为目的，制作、贩卖淫书、淫画的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。”淫秽物品是毒化社会风气，腐蚀人们思想的一种精神鸦片，而且还会滋生大量违法犯罪行为，属于社会的丑恶现象，应当予以禁止。制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为，直接造成淫秽物品扩散，具有较大的社会危害性，尤其是其中以牟利为目的的，有必要作为犯罪予以追究。

2．1979年之后至1997年刑法修订前的立法情况。新中国成立以后，通过有效的治理，淫秽物品与卖淫嫖娼等违法犯罪行为基本上被禁绝。改革开放以后，在我们引进外国的资金、先进技术、管理经验的同时，一些丑恶现象，如宣扬淫秽、色情的书刊、音像制品也随之流入我国。一些地方走私、制作、贩卖、传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片等淫秽物品的违法犯罪现象不断蔓延，这些违法犯罪活动，严重腐蚀人们的思想，危害社会治安。为了加强社会主义精神文明建设，抵制资产阶级腐朽思想的侵蚀，维护社会治安，我国政府开展“打黄”行动，有关方面对书刊和音像制品市场进行了清理整顿，对走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪活动进行严厉打击，取得了很大的的效果。但是仍然有不少违法犯罪分子在利益的驱使下，出于非法牟利的目的，无视法律的禁止性规定，猖獗地继续从事走私、制造、贩卖、传播淫秽物品的违法犯罪行为，导致淫秽物品违法犯罪活动继续泛滥，并且出现了由沿海向内地、由城市向农村扩散的趋势，影响面不断扩大，滋生不少的社会问题。为了适应严禁淫秽物品的需要，法制工作委员会根据实践中提出的有关法律问题，起草了《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定（草案）》，对刑法、治安管理处罚条例的有关规定，作了补充、修改。在起草过程中，征求了公安、检察、法院、教育、出版、广播、电视、宣传等有关部门和一些法律专家的意见，对草案进行了修改完善。1990年12月28日第七届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》，对刑法第一百七十条的规定作了修改完善：一是，1979年刑法中规定的淫秽物品主要是淫书、淫画，随着科技发展和人民生活水平的提高，音像制品被广泛使用，除了传统的淫书、淫画之外，淫秽的音像制品等新形式也越来越多；且犯罪的手段也不仅限于制作、贩卖淫书、淫画，通过复印、录音录像等设备复制淫秽物品，进行出版、贩卖、传播等的手段也不断出现。根据实践中出现的这些新情况，将“以营利为目的，制作、贩卖淫书、淫画的”行为修改为“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的”行为。二是，比起以前较为传统的手段，随着新手段的不断变化，导致制造、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的数量越来越大，传播范围越来越广泛，1979年刑法规定的刑罚，即处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金，已经不足以震慑犯罪，也与罪责刑相适应原则出现了不适应的情况。为了加大对淫秽物品犯罪的打击力度，将法定最高刑由三年有期徒刑提高到无期徒刑，并删去了管制刑，增加了没收财产刑。三是，明确规定，对于情节较轻的，由公安机关机关依照治安管理处罚条例的有关规定处罚。四是，将为他人提供书号出版淫秽书刊的和明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的行为规定为犯罪。文化出版的繁荣是国家文化事业发展的的一个重要标志，我国的文化出版是为社会主义服务，应当传播有益于经济和社会发展的科学文化知识，弘扬民族优秀文化，丰富和提高人民的精神生活，任何出版物不得含有宣扬淫秽的内容。为了加强对出版物的管理，对于出版物，应当根据国家的规定明确申请并明确表明书号。无论是出版管理部门，还是申请和使用书号的出版社等，都应当根据国家规定批准和使用书号。对于利用正式的书号制作、复制、出版、发行淫秽物品的，造成公众对淫秽物品性质认识的混淆，传播范围广、危害大，因此，为他人提供书号出版淫秽书刊或者明知他人出版淫秽物品而提供书号的行为，与制作、复制、出版、贩卖、传播行为一样，属于犯罪性质的行为，必须严厉予以打击。

3．1997年修订刑法的情况。1997年修订刑法时，吸收了《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》的相关规定，并作了修改补充：一是，增加了管制刑的适用。1979年刑法规定制作、贩卖淫书淫画罪，以管制刑为最低法定刑，但1990年《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》针对淫秽物品犯罪泛滥的形势，取消了管制刑的设置。1997年修订刑法时，为更好体现刑法罪刑相适应的基本原则，设置更为合理科学全面的刑罚体系，增加了管制刑的适用。二是，考虑到对于情节较轻的行为进行治安管理处罚，不属于刑事法律范畴的规定，治安管理方面的法律法规已经作了明确规定，没有必要在刑法中再作规定，因此将“情节较轻的，由公安机关机关依照治安管理处罚条例的有关规定处罚”删去。

条文解读：

本条共分两款。

第一款是关于以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的犯罪和处罚的规定。

构成本罪应当具备以下条件：第一，主观上必须是故意的，并且具有以牟利为目的。所谓“以牟利为目的”是指行为人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为，必须出于牟取利益的目的，包括谋取一定的货币和财物，也包括谋取其他物质利益，包括因此减少的货币支出或者财物的减损，如服务等。如果行为人是出于教学、医学、科研、文学、艺术等正当目的，合理使用有关性行为、性体验、性技巧的书刊、图片、影视作品、音视频软件、医学或教学器具等，即使获取一定的利益，也不能构成本罪。

第二，行为人实施了制作、复制、出版、贩卖、传播的行为。这里所说的“制作”是指生产、录制、编写、译著、绘画、印刷、刻印、摄制、洗印等行为。“复制”是指通过翻印、翻拍、复印、复写、复录、抄写、拓印、临摹等方式对已有的淫秽物品进行伪造或者重复制作的行为。“出版”是指编辑、印刷出版发行淫秽物品的行为。“贩卖”是指销售淫秽物品的行为，包括发行、批发、零售、倒卖等。“传播”是指通过播放、出租、出借、承运、邮寄等方式致使淫秽物品流传的行为。行为人只要以牟利为目的，实施了“制作、复制、出版、贩卖、传播”这五种行为之一的，即构成本罪。

第三，制作、复制、出版、贩卖、传播的对象是淫秽物品。这里所说的“淫秽物品”，根据本法第三百六十七条的规定，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品；有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品；包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

随着互联网应用的普及，利用互联网从事有关淫秽物品违法犯罪活动的情况变得比较突出。对此，也应当按照刑法和有关法律的规定予以打击。2000年12月28日《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第三条第（五）项规定，在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。为此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》，进一步明确要严格按照《中华人民共和国刑法》、《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》和有关司法解释的规定，对于利用互联网从事有关淫秽物品的犯罪活动的，应当根据其具体实施的行为，分别以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪及刑法规定的其他有关罪名，依法追究刑事责任。2004年和2010年最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）、（二）明确规定，利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的犯罪适用刑法第三百六十三条、第三百六十四条、第三百六十七条的有关规定定罪处罚。2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》进一步明确，对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，是否应当追究刑事责任，适用刑法有关规定。

本款根据制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的不同情节规定了三个不同档次的刑罚，犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。区别“一般情节”“情节严重”“情节特别严重”主要应当根据行为人制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的数量、次数、造成的影响以及在犯罪中所起的作用而定。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、为他人提供书号、刊号出版淫秽书刊罪的“情节严重”“情节特别严重”的情况，作了具体的解释。具体内容如下：1以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（1）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；（2）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；（3）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；（4）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千元至一万元以上的。根据本款规定，有上述行为之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

2以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：（1）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；（2）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；（3）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；（4）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万元至五万元以上的。根据本款规定，有上述行为之一的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

3以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。根据本款规定，对有上述行为之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

此外，《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》规定，对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。

第二款是关于为他人提供书号出版淫秽书刊的犯罪和处罚的规定。

根据实际情况，本款规定了以下两种犯罪行为：第一，为他人提供书号，出版淫秽书刊的。这里所说的“为他人提供书号”是指违反国家关于书号管理的各种规定，向单位和个人提供书号的行为。“提供”既包括有偿提供，如出卖书号，也包括无偿提供。“书号”是国家为了对图书出版进行管理而设置的，从某种意义上讲，相当于图书出版的许可证，没有书号，就不能出版图书。依照国家的有关规定，书号只能由出版机构自己使用，只有在协作出版的情况下，才允许出版机构将书号提供给协作的有关单位。根据出版管理条例第二十一条的规定，出版单位不得向任何单位或者个人出售或者以其他形式转让本单位的名称、书号、刊号或者版号、版面，并不得出租本单位的名称、刊号。因此，这里所说的“书号”包括书号、刊号、版号等。“出版淫秽书刊”是指违反国家规定，非法向他人提供书号，造成了淫秽书刊出版的后果。本罪主要有以下特征：（1）本罪的犯罪主体，可以是个人，也可以是单位。（2）行为人必须是违反国家关于出版方面的规定，实施了向他人（包括个人和单位）提供书号的行为。（3）这一行为，必须造成淫秽书刊出版的后果。（4）行为人在提供书号时，并不明知该书号将被用于出版淫秽书刊，即主观上对造成淫秽书刊出版的后果不具有直接故意，性质上与直接制作、出版淫秽书刊存在不同，因此在刑罚设置上，也与故意出版淫秽书刊的行为进行了区别，规定为独立的罪名和刑罚。

第二，明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的。这里所说的“明知”是指行为人明知其所提供的书号将被用于出版淫秽书刊，而仍然违反规定向他人提供的行为。也就是说，行为人同淫秽书刊出版人对出版淫秽书刊具有共同的故意。根据刑法关于共犯的规定，这种行为实际上就是出版淫秽书刊的共犯行为。因此，本款规定，明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照出版淫秽书刊罪的规定处罚，而不能按为他人提供书号、出版淫秽书刊罪处罚。需要注意的是，本条第一款虽然规定了以牟利为目的，但本款规定的明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，并不需要以牟利为目的，只要是明知他人用于出版淫秽书刊，而实施提供书号的行为，就应当依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以出版淫秽物品牟利罪定罪处罚。

相关规定：

《中华人民共和国刑法》第二百八十六条之一、第三百六十四条、第三百六十七条；《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十八条；《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》第二条；《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第三条；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、第六条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、第四条；《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第九条；《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第八十二条、第八十三条