挂靠实际施工人和违法转包分包实际施工人主张权利的区别

     一、区分转包和挂靠的标准应从实际施工人（挂靠人） 有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。

      转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，实际施工人承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后；而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同，并实际履行施工合同。

    二、能否突破合同相对性向发包人主张权利。（2017）最高法民申3613号民事裁定书的裁判思路，在挂靠施工情形中存在两个不同内容、不同性质的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方权利义务关系应当根据相关合同分别处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仅适用于建设工程非法转包和违法分包的情况，不适用于挂靠情形。挂靠实际施工人系借用资质承包案涉工程，实际履行了案涉合同义务，但无权突破合同相对性向发包人主张建设工程的合同权利。非法转包、分包的实际施工人可以突破合同相对性，向发包人主张权利。