【案件事实】

原告：中国烟草总公司天津市公司

被告：天津恒达发展有限公司福临门大酒楼

被告：天津恒达发展有限公司

1993年1月8日，中国烟草总公司天津市公司（以下简称烟草公司）与香港华山贸易公司（以下简称华山公司）、华茂实业有限公司（以下简称华茂公司）共同签订合资经营天津恒达发展有限公司（以下简称恒达公司）的合资经营合同。合同约定：三方合资在天津经济技术开发区共同投资154万美元成立恒达公司，烟草公司出资现金53.9万美元，占注册资本35%；华山公司出资设备77万美元，占注册资本50%；华茂公司出资现金23.1万美元，占注册资本15%。1993年3月29日，国家工商行政管理部门为恒达公司核发了营业执照。

恒达公司成立后，即行筹备开设分支机构福临门大酒楼，因资金短缺，恒达公司三方董事于1993年7月28日召开了第三次董事会。该会议确定了福临门大酒楼总投资额为345万美元。其中由恒达公司投入198万美元，由恒达公司三股东按投资比例以借款方式投入87万美元，向银行贷款60万美元。此后，福临门大酒楼与烟草公司于1993年12月13日和1994年1月16日两次签订借款协议书。约定：福临门大酒楼因筹备开业、装修工程导致资金不足，需向烟草公司暂借人民币150万元和100万元；福临门大酒楼在开业（含试营业）后1隼内本息一并还齐。烟草公司分别于1993年12月13日、1993年12月18日、1994年1月15日共计给付福临门大酒楼人民币250万元。恒达公司出具收到上述款项的3张收据。1994年6月8日，烟草公司又给付福临门大酒楼人民币20万元，福临门大酒楼出具了收据。

1994年6月17日，福临门大酒楼开业。同年8月15日，恒达公司召开董事会，就福临门大酒楼实际投资总额问题形成“8.15纪要”。该纪要确认福临门大酒楼原计划投资345万美元，实际总投资4331206美元，共增资881206美元，对超支的881206美元，由股东各方按投资比例分别借款给合资企业，各股东已经借给企业的款项经计算后实行多退少补。同时决定福临门大酒楼经营利润的使用顺序为：首先，归还银行贷款60万美元本息；其次，归还各股东借款；最后，股东分红。各方董事在形成“8.15纪要”的同时，还形成福临门大酒楼投资明细表“附件一”及“附件二”。在“附件一”中明确了实际超资为881206美元。在“附件二”中约定了按照1:8.65汇率计算各股东投资。后因福临门大酒楼经营不善，连续亏损，烟草公司根据其与福临门大酒楼签订的借款协议书，向天津市第二中级人民法院提起诉诉，称福临门大酒楼先后向其借款人民币270万元，但未按约还本付息。因福临门大酒楼系恒达公司开办的非法人经营机构，故请求法院判令福临门大酒楼归还借款本金人民币270万元及利息，恒达公司负连带偿还责任。

【争议焦点】

本案中，烟草公司与福临门大酒楼依据恒达公司董事会决议办理的借款行为，应当定性为借款纠纷还是投资纠纷，是争议的主要焦点。

【处理结果】

天津市第二中级人民法院经审理认为：恒达公司系三方共同投资兴办的合资企业，恒达公司在筹建福临门大酒楼过程中由三方董事形成的“8.15纪要”应确认有效。虽然烟草公司与福临门大酒楼之间借款事实存在，但“8.15纪要”明确了还款顺序，烟草公司应按规定的还款顺序索要借款。因福临门大酒楼经营亏损未能清偿银行贷款，烟草公司先行主张返还借款的条件尚未成就，故对烟草公司的主张不予支持。天津市第二中级人民法院依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》第6条的规定，于1998年6月24日判决驳回烟草公司的诉讼请求。

烟草公司不服一审法院判决，向天津市高级人民法院提起上诉。

天津市高级人民法院经审理认为：烟草公司与福临门大酒楼虽签有借款协议，但该借款是根据恒达公司第三次董事会决议办理的，不是一般意义上的借款。此后，恒达公司三方股东随即签署了“8.15纪要”及“附件一”、“附件二”。在“8.15纪要”中进一步明确了投资兴办福临门大酒楼超支部分由股东各方按投资比例分别借款给合资企业，并约定各股东借款按投资比例计算，实行多退少补及所借款项以福临门大酒楼经营利润归还及归还顺序。“8.15纪要”是三方真实意思表示，其内容不违反法律规定，应确认有效。根据恒达公司第三次董事会决议及“8.15纪要”，本案福临门大酒楼借款属于以借款方式增加合资企业的运营资金性质，如何归还三方股东的借款，应受“8.15纪要”的约束，否则会损害其他股东的合法权益。但“8.15纪要”的“附件二”中，三方董事约定汇率违反《中华人民共和国中外合资经营企业法》及中国人民银行外汇管理局关于汇率计算的有关规定，该汇率约定应属无效，本院不予支持。福临门大酒楼应按“8.15纪要”退还烟草公司超出其应承担投资比例部分即人民币755166.15元。因福临门大酒楼现无经营利润返还各股东借款，故烟草公司主张福临门大酒楼归还借款人民币270万元的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款，《中华人民共和国民法通则》第4条，《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第26条，参照中国人民银行关于进一步改革外汇管理体制的公告》，国家外汇管理局《关于对汇率并轨后合资双方汇率折算问题的意见》之规定，该院于1999年2月24日判决如下：一、撤销天津市第二中级人民法院一审民事判决。二、恒达公司福临门大酒楼于判决送达之日起10日内给付烟草公司人民币755116.15元，并支付自1994年8月15日至本判决确定的给付之日止的同期银行存款利息。三、驳回烟草公司其他诉讼请求。

【法律评析】

法院要处理好本案的关键是对烟草公司与福临门大酒楼双方签订借款协议的行为作出定性分析，也就是如何认定烟草公司给付福临门大酒楼人民币270万元的性质。对此，有两种不同意见。一种意见认为，此案为借款合同纠纷。理由是烟草公司与福临门大酒楼双方签订了借款协议，该协议中约定福临门大酒楼归还所借款项的数额及日期，烟草公司按照借款协议的内容履行了其应尽必务，因此福临门大酒楼也应按照协议之约定归还借款即人民币270万元。烟草公司的上诉理由也正是基于此。烟草公司上诉称：“8.15纪要’约定的还款顺序属无效条款，其作为债权人主张债权，不应有先后顺序之分。同时本案借款行为属于企业间的资金拆借，因违反法规而无效。请求撤销原判，依法判令恒达公司、福临门大酒楼归还借款本金人民币270万元及利息。”

另一种意见认为，此案是投资纠纷。这是被告方的答辩主张。被告福临门大酒楼答辩称，其与原告是合资经营关系中对投资总额l增资，不是借款关系，其不是独立法人，财产为恒达公司所有，其不应成为被告，要求驳回原告诉讼请求。烟草公司认为借款属企业闻的资金拆借，是错误的。被告恒达公司答辩称：“本公司筹建福临门大酒楼，因计划投资总额不足，又不能取得银行贷款，经董事会决议差额资金由各股东按投资比例以借款形式增资，并规定了偿还顺序，故原告的诉讼请求与事实不符，应予驳回。”

二审法院采纳了第二种意见。其主要理由是：烟草公司与福临门大酒楼虽然从形式上签订了借款协议，但该协议是在烟草公司作为股东的恒达公司作出第三次董事会决议后签订的，在第三次董事会决议中已经明确了三方股东共同投资兴办福临门大酒楼。并且在烟草公司与福临门大酒楼签订借款协议之后，三方董事又召开了董事会，并形成了“8.15纪要”。在该纪要中明确了三方股东共同投资兴办福临门大酒楼，且各股东分别按照各自的出资比例借款给福临门大酒楼。按照《中华人民共和国公同法》的规定：董事会的职权悬决定公司的经营计划及投资方案。故“8.15纪要”对三方股东均产生约束力，并且其他方股东均依照“8.15纪要”之内容，分别按照各自的投资比例借款给福临门大酒楼。在福临门大酒楼经营亏损现巳无力还款的情况下，烟草公司以借款协议为由先行主张由福临门大酒楼归还借款人民币270万元，即违反了各股东之间的约定，同时损害了其他两方股东的合法权益。被告方的答辩理由也是基于此。因此，二审法院的做法是正确的。