谢某军劳动争议一审民事判决书

广州市天河区人民法院

民事判决书 | （2017）粤0106民初13336、13393号

裁判文书全文

谢某军（13336号案原告、13393号案被告），男，1991年9月6日出生，汉族，身份证住址广东省廉江市

委托诉讼代理人：姚律师，广东易恒律师事务所律师。

中山市澳狮某某饰有限公司广州分公司（13336号案被告、13393号案原告），住所地广州市天河区
负责人：官某周。

中山市澳狮xx饰有限公司（13336号案被告），住所地中山市沙溪镇xx北路
法定代表人：赖某军。

共同委托代理人：张律师，广东广瀚律师事务所律师。

谢某军与中山市澳狮某某饰有限公司广州分公司（以下简称“澳xx广州分公司”）、中山市澳狮xx饰有限公司劳动争议两案，本院于2017年5月25日立案后，依法适用简易程序，合并公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

案件事实

双方有争议的事项为以下第六项至第八项、第十项。

一、谢某军申请仲裁时间：2017年1月20日。

二、仲裁请求：1.确认谢某军与澳xx广州分公司在2015年7月1日至2017年1月12日期间存在劳动关系；2.澳xx广州分公司支付2016年10月1日至2016年12月31日期间的休息日加班工资5021.11元；3.澳xx广州分公司支付2015年8月1日至2017年1月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额147086.06元；4.澳xx广州分公司支付2016年1月13日至2017年1月12日期间的未休年休假工资3965.8元；5.澳xx广州分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金34502.36元；6.中山市澳狮xx饰有限公司对上述请求承担连带清偿责任。

三、仲裁结果：广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月5日作出穗天劳人仲案[2017]567号仲裁裁决：1.确认谢某军与澳xx广州分公司自2016年9月8日至2017年1月12日期间存在劳动关系；2.澳xx广州分公司支付谢某军2016年10月8日至2017年1月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额25847.87元；3.驳回谢某军的其他仲裁请求。

四、谢某军13336号案的诉讼请求：1.改判广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗天劳人仲案[2017]567号仲裁裁决；2.确认谢某军与澳xx广州分公司、中山市澳狮xx饰有限公司在2015年7月1日至2017年1月12日期间存在劳动关系；3.澳xx广州分公司支付谢某军2016年10月加班工资3272.09元、11月加班工资4909.97元、12月加班工资4058.39元，共计12240.45元；4.澳xx广州分公司支付2015年8月1日至2017年1月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额147086.06元；5.澳xx广州分公司支付2016年1月13日至2017年1月12日期间的未休年休假工资3965.8元；6.澳xx广州分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金34502.36元、经济补偿金17251.18元、代通知金8625.59元；7.中山市澳狮xx饰有限公司对上述债务承担连带清偿责任。

五、澳xx广州分公司13393号案的诉讼请求：1.澳xx广州分公司无需支付谢某军2016年10月8日至2017年1月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额25847.87元；2.谢某军承担本案诉讼费。

六、劳动关系情况：谢某军于2015年7月1日入职澳xx广州分公司处任服装设计师，澳xx广州分公司于2016年9月8日领取营业执照并正式成立。谢某军最后工作至2017年1月12日。

谢某军主张中山市澳狮xx饰有限公司作为总公司应对分公司筹备期间承担相应的责任，澳xx广州分公司亦应当对相应责任进行追认。澳xx广州分公司、中山市澳狮xx饰有限公司则主张谢某军系在广州通过网络招聘方式应聘到广州分公司，未通过总公司办理手续，故与总公司之间不存在任何劳动关系。

七、有无签订劳动合同：无。谢某军主张系澳xx广州分公司拒绝签订劳动合同，而澳xx广州分公司则称谢某军在其处工作时间已超过1年，可视为双方已签订无固定期限的劳动合同。

八、离职原因：谢某军主张系澳xx广州分公司负责人于2017年1月12日口头通知其不用继续上班，故其自2017年1月13日起未再回去上班，并于2017年1月18日分别向澳xx广州分公司的注册地址及实际办公地点通过EMS邮寄了《违法解雇通知书》，但因澳xx广州分公司拒收而退回。对此，谢某军提交了以下证据：证据1.2017年1月17日的录音及文字整理材料；证据2.《违法解雇通知书》及EMS邮单和投递详情予以证实，上述证据载明：“……公司一直没有给我买社保，也没有签订书面的劳动合同，……直到2017年1月12日，我突然被陈总无故要求离职……我个人认为这是违法解雇，我们之间的劳动关系已经解除”。经质证，澳xx广州分公司对证据1的真实性确认，但对合法性、关联性不予确认，认为谢某军提交的录音亦不完整，另外，根据录音内容，公司未说过要解雇谢某军，反而是安抚其，希望其能够好好工作；对证据2不予确认，公司未收到该份通知书，且谢某军自己所书写的材料不能证明公司存在违法解雇的事实。

澳xx广州分公司主张系谢某军自2017年1月13日起旷工，而公司已发函通知其回来上班，但其不予理会，故系谢某军自动离职。对此，澳xx广州分公司提交了以下证据：证据1.《通知函》（2017年1月17日），载明因谢某军未经请假自2017年1月13日旷工至今，公司要求其于2017年1月19日前回公司人事部报到，否则视为自动离职、双方解除劳动合同关系。证据2.EMS快件封皮，显示2017年1月14日和2017年1月17日分别向谢某军户籍地址和“广州市番禺大石”邮寄了《通知谢某军上班通知函》，快件单上均有载明谢某军的手机号码，但改退批条显示上述邮件均因收件人拒收而退回原址。证据3.微信截图，显示澳xx广州分公司负责人于2017年1月18日通过微信将《通知函》发送给了谢某军。经质证，谢某军对证据1、2不予确认，主张并未收到《通知函》，公司亦从未向其主张《通知函》的相关内容，直至2017年1月18日才通过微信的方式向其告知。

九、离职前月平均工资：8207.17元。

十、关于加班的问题：谢某军提交考勤记录拟证明其在职期间的加班情况。经质证，澳xx广州分公司认为考勤记录无公司盖章或负责人签名无法确认真实性，且考勤记录存在有很多劳动者自行添加的内容，故不予确认；另主张即便存在加班，公司与劳动者约定的工资已包含了加班费，不应另行计算加班工资。

十一、其他需要说明的情况：在劳动仲裁阶段，谢某军未在仲裁委指定的时间内提供证明其工作年限的证据。

裁判理由与结果

关于劳动关系的存续问题。其一，根据审理查明的事实，谢某军在职期间从事的均是澳xx广州分公司安排的工作，此系澳xx广州分公司的业务组成部分，同时，谢某军的工作地点一直在澳xx广州分公司的办公地点并由澳xx广州分公司发放劳动报酬，据此双方之间具备了劳动关系的基本特征。其二，谢某军虽已于2015年7月1日起为澳xx广州分公司提供劳动，但澳xx广州分公司自2016年9月8日才成立，亦即其自2016年9月8日起才具备法定的适格用工主体资格。综上并结合谢某军的诉请及最后工作日，本院认定谢某军与澳xx广州分公司在2016年9月8日至2017年1月12日之间存在劳动关系。至于谢某军同时要求确认其与中山市澳狮xx饰有限公司在2015年7月1日至2017年1月12日期间存在劳动关系的请求，缺乏依据，本院不予支持。

关于解除劳动关系的赔偿金的问题。其一，谢某军虽主张澳xx广州分公司已于2017年1月12日将其违法辞退，但其所举证据尚不足以证实，本院不予采信。其二，谢某军自2017年1月13日起未回公司上班，澳xx广州分公司先后通过寄送EMS快件（2017年1月14日向谢某军的户籍地址、2017年1月17日向广州番禺大石）及发送微信（2017年1月18日）的方式催告其到岗，且邮寄单上已明确交寄单位及文件内容并载明了谢某军的手机号码，而改退批条上载明系因收件人拒收而退回原址，据此，本院认为澳xx广州分公司已尽到了相应的催告义务。综上，谢某军主张澳xx广州分公司违法解除劳动关系并要求支付赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。

关于加班费的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就存在加班事实承担举证责任。本案中，谢某军所提交的考勤记录并无原件且无澳xx广州分公司的盖章及相关人员签名确认，本院不予采信，故其主张加班费缺乏依据，本院不予支持。

关于未签书面劳动合同二倍工资差额的问题。澳xx广州分公司在谢某军在职期间未与之签订书面劳动合同，根据第八十二条的规定其应支付相应的二倍工资差额，但如前所述，澳xx广州分公司自2016年9月8日起才具备法定的用工主体资格，故谢某军主张2016年9月8日之前的二倍工资差额缺乏依据，本院不予支持。综上，澳xx广州分公司应支付谢某军2016年10月8日至2017年1月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额25847.87元【8207.17元/月÷21.75天/月×（16天+9天）+8207.17元/月×2个月】。中山市澳狮xx饰有限公司作为总公司，应对澳xx广州分公司的上述支付义务承担补充清偿责任，而谢某军要求两公司承担连带责任缺乏依据，本院不予支持。

关于未休年休假工资的问题。本院已认定谢某军与澳xx广州分公司在2016年9月8日至2017年1月12日之间存在劳动关系，而谢某军未对其工作年限进行举证，故其该项主张不符合《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定的情形，本院不予支持。

关于谢某军的其他请求，因未经劳动仲裁法定前置程序，本院在此不予调处。

综上所述，依照第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、确认谢某军与中山市澳狮某某饰有限公司广州分公司在2016年9月8日至2017年1月12日之间存在劳动关系；

二、中山市澳狮某某饰有限公司广州分公司自本判决发生法律效力之日起三日内支付谢某军2016年10月8日至2017年1月12日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额25847.87元，中山市澳狮xx饰有限公司对此承担补充清偿责任；

三、驳回谢某军的其他诉讼请求；

四、驳回中山市澳狮某某饰有限公司广州分公司的诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

两案受理费20元，由谢某军与中山市澳狮某某饰有限公司广州分公司各负担10元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。

审判员吴光辉

二〇一七年八月十四日

书记员黄某馨

樊某仪