审前有效辩护数罪改一罪再大幅度减轻处罚

2019年以来，唐某某陆续接触平台。2020年5月，唐某某邀集常某某共同招募组织主播在各平台直播，安排王某某、徐某某协助直播提现、日常管理。2020年10月，唐某某、常某某知“一款服务器架设在境外包含 内容的 APP ，仍通过电报聊天软件境外组织运营管理人员沟通家族入驻事宜，谈妥以主播直播时引导用户 方式获取用户礼物打赏和 数额0.4％分成；即时收益以荧光币结算，打赏、赌注分成等收益提现按照与人民币10:1比例折算后转账80％至家族长指定账户由家族长分配。

（一）“ PC ”家族

2020年11月1日，唐某某、常某某使用常某某手机号注册家族长，并申请成立“ PC ”家族。后唐某某、常某某组织动员名下管理的在其他平台开播的主播增开 直播，另通过经纪人推荐、朋友圈宣传等方式招募新主播开播，共招揽主播154人（均另案处理）注册账号，拍摄视频提交境外组织运营管理人员认证后加入家族。

唐某某负责“PC ”家族全部事务和重大决策，决定家族收益分配，常某某协助唐某某管理“ PC ”家族主播，唐某某、常某某利用家族微信群、钉钉群对主播进行管理、培训，要求家族主播开播前镶嵌链接时选择一分快三、一分六合彩，并转达、创作、培训主播在直播中使用的话术以便主播引导用户点击直播间链接投注；徐某某、王某某担任主播参与直播外，徐某某协助唐某某负责“ PC ”家族新进主播培训、主播档案收集、认证视频提交、推送直播间至 APP 首页热门位置等日常管理，接受并发放部分主播收益，王某某担任“ PC ”家族会计，负责核对主播打赏、分成等收益提现、制作主播收益工资表，协助唐某某对主播推送热门等日常管理……2021年2月，陈某某提供银行卡接受“ PC ”家族提现收益并发放100余万元，协助唐某某对主播推送热门等日常管理。唐某某决定主播收益提成分配……陈某某作为 PC 家族运营管理人员不单独获取分成。

“ PC ”家族主播使用话术引导、接受宣城市宣州区居民魏某某等直播间用户7000余人投注，直播间下注金额合计6991773元，打赏、赌注分成等收益提现合计1517769.6元。具体分述如下：

2020年11月2日，王某某注册 ID，引导、接受用户获利，自2020年11月2日至2021年4月6日，直播间143个用户投注19471元，打赏、分成等收益提现3707.2元。

（略）……

（二）西海岸家族

2020年12月10日，唐某某、陈某某使用陈某某手机号以同样方式在 成立“西海岸”家族，自行招募或者通过经纪人推荐主播65人（均另案处理）注册账户申请加入家族，组织主播引导用户点击直播间链接投注参赌。

唐某某负责“西海岸”家族全部事务和重大决策，决定家族收益分配……陈某某担任西海岸家族长对主播进行日常管理，协助唐某某转达、培训主播在直播中使用的话术以便主播引导用户点击直播间链接投注，负责核对主播打赏、赌注分成等收益提现、制作主播收益工资表，提供银行卡接受“西海岸”家族提现收益并发放……陈某某提取3%的收益……

“西海岸”家族主播使用话术引导、接受周某某等直播间用户1000余人，直播间下注金额合计640847元、打赏、赌注分成等收益提现合计262531.2元。具体分述如下：

2020年11月3日，牛某某注册“萤火ID,引导、接受用户投注参赌获利，自2020年11月4日至2021年3月9日，直播间670个用户投注264081元参赌，打赏、赌注分成等收益提现229942.4元。

（略）……

律师工作

陈某某亲属在陈某某拘留后批捕前委托了王志昕律师作为其辩护人，王律师在会见陈某某、接触侦查机关后了解了基本案情，得知全案犯罪嫌疑人涉嫌开设 罪和传播淫秽物品牟利罪两个罪名。王律师在侦查机关申请取保候审无果后，抓住37天“黄金救援期”最后7天，面见了审查批捕的检察官，对两个罪名的适用均提出异议（略），并申请不予批准逮捕，虽然检察官仍然批准了逮捕，但是侦查机关最终还是拿掉了传播淫秽物品牟利罪的指控，数罪改成了一罪——开设 罪。

一轮辩护意见

案件到了审查起诉阶段，王律师及时调卷、阅卷，反复会见、研究案情后，认为陈某某等嫌疑人的行为性质属于“为网络开设 的人提供宣传、推广服务的帮助行为”，而陈某某本人尚未达到开设 罪帮助犯的入罪标准，应依法对陈某某不予起诉，为此，王律师约见检察官并提交了以下书面辩护意见：

一、本案唐某某等人的行为性质属于“为网络开设 的人提供宣传、推广服务的帮助行为”。

唐某某建立家族并任家族长；由常某某、王某某、陈某某等人进行管理；各位主播为具体实施主体；在直播间进行网络直播活动，这种“绿播”是本案各嫌疑人的“主业”，属于正常的甚至说是时下流行的商业网络直播活动，并不是 犯罪行为，各嫌疑人这部分的所得属于他们的合法收入，请检察官在考量本案嫌疑人的犯罪数额和情节时，不要将这部分因素掺杂进去。

以上部分人员的“副业”是 平台强制要求的，本案两个家族的每个主播必须要在“绿播”直播间宣传、推广 平台的 性质的“游戏”，主播在直播间口头引导游客点击进入 “游戏”链接的行为属于广告推广性质的帮助行为、服务行为，这种行为并不是“开设 罪”的正犯，本质上涉嫌“开设 罪”共犯中的帮助犯。同时，因各嫌疑人的行为属于为他人利用信息网络实施犯罪提供广告推广的帮助行为，又涉嫌“帮助信息网络活动罪”，该罪实际上并不是帮助犯的正犯化，只是帮助犯的量刑规则（参见张明楷第6版《刑法学》）。这样本案部分嫌疑人从事的一个“副业”行为可能涉嫌两个罪名即开设 罪和帮助信息网络犯罪活动罪，只能择一罪处罚。按照想象竞合犯理论，应择一重罪处罚。但因诈骗罪、开设 罪、传播淫秽物品牟利罪等等通过网络方式实施的犯罪相比帮助信息网络犯罪活动罪而言都是较重的罪名，全部择一重罪的话，帮助信息网络犯罪活动罪几乎就被架空，没有适用的空间，为此在司法实践中，司法机关对网络犯罪的帮助行为绝大多数是以帮助信息网络活动罪这个轻罪定罪处罚的。

二、陈某某在PC家族虽有运营管理行为，但其行为只涉及参与管理“绿播”的合法行为，其在PC家族没有宣传、推广 平台 性质的“游戏”的行为。

陈某某于2021年2月份加入PC家族参与运营管理工作，具体负责：推送直播热门、解决直播间卡顿等技术工作；主播认证、登记主播信息、解决投诉等管理工作；从 平台提现并发放家族人员提成收入的出纳工作。至于涉及引导游客点击 链接的话术培训，以及在微信群发送 平台要求主播引导游客进行 “游戏”的信息等行为均是唐某某所为，没有证据证明陈某某在PC家族有这些行为。陈某某在PC家族从事的行为只是“绿播”的技术工作、管理工作和财务工作，并不涉及宣传、推广 平台 “游戏”的帮助行为，的开设 正犯行为之间没有因果关系。

虽然陈某某在PC家族接收和发放的资金中，包括了主播宣传推广的“”开设 赌资0.4%的提成，但是这种行为属于为宣传推广的帮助行为再提供支付结算服务的再帮助行为，性质上属于帮助犯的帮助犯，依据张明楷等刑法实务理论通说的观点，我国刑法打击的帮助犯是指为正犯提供帮助的帮助犯，并不包括为帮助犯再提供帮助的帮助犯，为帮助犯再提供的帮助行为，与正犯的行为之间没有因果关系的，不构成开设 的共同犯罪行为。

三、陈某某加入PC家族的时间较晚；参与运营管理的期间也较短；并且在PC家族没有约定和实际取得任何收益，陈某某在PC家族的行为属于情节显著轻微、危害不大的情况，依法可以不认为其在PC家族有犯罪行为。

四、陈某某在西海岸家族宣传、推广 平台 “游戏”的行为，尚未达到开设 罪和帮助信息网络犯罪活动罪两个罪的入罪标准，依法不构成犯罪。

陈某某在西海岸家族的微信群里，有转发 平台要求主播引导游客 的信息，但其并没有培训引导游客 话术的行为。依据两高一部《关于办理网络 犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2010]40号)第二条规定：明知是 网站,而为其提供下列服务或者帮助的,属于开设 罪的共同犯罪,依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:(一)为 网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务,收取服务费数额在2万元以上的；(三)为10个以上 网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为 网站投放广告累计100条以上的。唐某某、陈某某等人在西海岸家族是为“一分快三”1个 链接（网站）在直播间进行口头宣传推广，并没有投放广告的行为，收取的赌资提成（服务费）为640847元×0.4%×80%=2050.7元，依法尚未达到开设 罪共同犯罪的入罪标准。

依据两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：(一) 为三个以上对象提供帮助的；(三) 以投放广告等方式提供资金五万元以上的；(四)  所得一万元以上的；(五) 二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；(六) 被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；(七) 其他情节严重的情形。本案西海岸家族的涉案人员总 所得为2050.7元，陈某某在西海岸家族的行为尚未达到“情节严重”程度，依法也不构成帮助信息网络犯罪活动罪。

最后，辩护人在侦查阶段和侦查人员沟通了解得知，公安机关是想通过“绿播”作为突破口，目的是为了打击 平台方和“黄播”、“ ”的家族和主播，但最终没有在本案一并实现，辩护人和侦查人员一样觉得遗憾，但辩护人认为我们不能因为只侦破、抓获了部分“绿播”的涉案人员，就让这部分“绿播”涉案人员承担 平台方和“黄播”、“ ”方的全部责任，这对本案的“绿播”涉案人员就太不公平了。为此，辩护人建议本案公诉机关检察官能坚持罪责刑相适应的原则，按照少捕慎诉慎押的司法理念，对本案相关人员慎重审查，依法对陈某某不予起诉。

补充辩护意见

一轮书面辩护意见提交检察官后，王律师适时跟进了解检察官的意见和采纳情况，得知检察官的意见为：各嫌疑人的行为属于为 APP担任代理的性质，并没有采纳王律师的一轮辩护意见，为此，王律师针对检察官的意见又提交了一份补充辩护意见：

一、本案嫌疑人的行为不属于为 网站担任代理的性质，也没有接受投注的行为。

委托代理行为，依据《民法典》的相关规定，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，代理行为对被代理人发生效力的行为。 网站代理是指在 网站授权后，代理人以 网站或者其分支机构的名义，开展接受赌徒的投注安排 活动，从事具体的开设 的行为。

本案中，唐某某、陈某某等嫌疑人从来没有以“ ”的名义开展过活动，他们对外展示的身份一直是“绿播”家族和主播。他们没有接受过任何赌徒的投注；没有为赌徒办理过押注等具体参赌行为；没有代理 网站向赌徒支付过参赌输赢后的赌资；也没有参与管理“ ”房间和家族的任何事务；陈某某甚至都没有玩过“一分快三”，也不知道这个 “游戏”怎么玩。本案“绿播”的主播们只负责在直播间口头宣传、推广 “游戏”，由游客自主选择点击直播间内嵌的链接，再进入 房间，下来就是 房间的事情了，由 家族和主播进行管理了，唐某某、陈某某等人的上述行为显然不属于 网站代理的行为。

另本案嫌疑人提取的参赌游客赌资比例为0.4%×80%=0.32%；PC家族实际收取涉赌的金额为6972302元×0.4%×80%=22311.4元；西海岸家族实际收取涉赌的金额为640847元×0.4%×80%=2050.7元，从提出比例和实际取得的资金量上看，一个 网站的代理正常情况下是不可能收取这么低比例的费用的。

二、本案嫌疑人没有参与 网站利润分成。

（略）

三、没有证据证明本案两个家族的主播为 网站投放广告累计100条以上。

（略）

综上，因为两高一部《关于办理网络 犯罪案件适用法律若干问题的意见》将网络开设 的正犯和共犯制定了不同的入罪标准；以及刑法立法上将大量的网络犯罪预备犯、帮助犯从原罪名的共同犯罪中剥离出来，制定了新的量刑规则，整体呈现出轻刑化的现象，为此，辩护人建议本案的处理也应该适应这种变化，将本案的 平台、“ ”作为正犯打击，对本案的“绿播”涉案人员应以共犯的入罪标准进行追责。综合陈某某的情节和涉案金额，辩护人坚持认为陈某某的行为达不到开设 罪和帮助信息网络犯罪活动罪两个罪的入罪标准，再次请求依法对陈某某不予起诉。

案件结果

高质量的定性辩护即使改变不了案件定性，往往也会产生改变定量的效果。王律师的上述辩护意见虽然检察官没有直接采纳，但还是对检察官的内心确信产生了一定的动摇，在陈某某已经被批准逮捕并羁押10个月的情况下；在法定刑为5年以上有期徒刑的情况下，虽然没有不予起诉，但是对陈某某予以了大幅度减轻处罚，给出了最低刑为1年3个月的认罪认罚量刑建议，不得不说王律师的前期辩护意见还是起着非常大的牵制作用。

相比于案件定性，当事人更在乎实实在在的量刑；相比于不确定的博弈，当事人更愿意务实地选择眼前的可见的利益。陈某某选择签署上述量刑建议的认罪认罚具结书，案件在经过一审审理后，人民法院最终判处陈某某1年3个月的刑期，现判决已生效。