大同市某学校刘某劳动纠纷

大同市某学校刘某劳动纠纷

与上诉人（原审原告）:刘某，女，1960年3月4日出生，汉族，无业，住山西省大同市矿区**街道**路*栋*单元**号，身份证号码:1402031960********。

委托诉讼代理人:兰某林，山西阳和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:大同市某学校，住所地山西省大同市某街，机构代码:8104****-*。

法定代表人:马某兴，该校校长。

委托诉讼代理人:闫国田，山西乌金律师事务所律师。

上诉人刘某因与被上诉人大同市某学校（以下简称同某校区）劳动争议纠纷一案，不服大同市矿区人民法院（2017）晋0203民初853号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人刘某及其委托诉讼代理人兰某林、被上诉人同某校区的委托诉讼代理人闫国田到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

刘某的上诉请求:1、撤销一审判决，依法裁判，确认具有劳动关系；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。

事实和理由:一审法院适用法律错误，认定上诉人2004年入职错误，上诉人自1997年2月到2017年2月，一起连续不间断在被上诉人处工作。

期间先后在食堂和学校卫生岗位工作。

全天按学校作息时间工作，按月领取工资，虽然未与上诉人订立书面劳动合同。

但依据劳动法，已形成事实劳动关系，特别是依据劳动合同法和劳动合同法实施条例细则有关规定，上诉人与被上诉人应当视为已经订立了无固定期限劳动合同。

一审以被上诉人提交的一份大同市中院生效判决书为据，并适用1995年8月4日原劳动部《关于贯彻执行若干问题意见》第三条规定，判决驳回上诉人的诉讼请求，是适用法律错误。

1、大同市中院（2016）晋02民终1171号民事判决书针对的原告当事人是该校的工作人员（教师），而本案的原告是学校的工勤人员。

2、原劳动部意见第三条并没有规定事业单位的人员一律不适用劳动法。

相反，明确规定事业组织按规定应实行劳动合同制度的工勤人员应适用劳动法。

3、2008年1月1日施行的劳动合同法第三条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；第二条第二款还规定，事业单位与其建立劳动关系的劳动者，......依照本法执行。

4、劳动法、劳动合同法、国务院行政法规及国务院其他行政决定，并没有规定事业单位的人员一律不适用劳动法，也没有规定经费来源为财政全额拨款的事业单位的工勤人员不适用劳动法。

主张学校是全额拨款单位就不能对其工勤人员承担社会保险缴费义务和劳动法规定的义务，既无事实依据，也无法律依据。

因为学校在使用劳动者时，全额拨款就包括了对工勤人员的拨款在内，否则学校将后勤绝大部分工作承包给物业，资金来自何处。

5、被上诉人在招用上诉人时，并非大同市财政拨款的事业组织，而是大同矿务局自办学校。

2008年被上诉人划归地方管理，但被上诉人并没有因此而解除劳动关系，而是继续使用上诉人。

依据法律，同一单位变更隶属关系后，其权利义务均应承接。

同某校区答辩称，首先，一审法院程序合法，事实清楚，适用法律正确，应予维持。

其次，从本案上诉人未变更前的上诉请求来看，其上诉请求是要求撤销一审判决依法裁判，依据民诉法司法解释323条规定，当事人没有提出诉讼请求的法院不予审理，因为二审法院主要是围绕当事人上诉请求来进行审理的。

而其变更之前是没有提出具体诉讼请求的，当庭提出变更诉讼请求不符合现行法律程序，因为应当在举证届满之前提出变更诉讼请求。

且作为上诉人来说其出生于1960年3月4日，按现行法律规定55周岁年龄退休，也就在2015年3月4日其已经达到退休年龄，根据劳动法规定，达到退休年龄后即使双方存在劳动关系，其劳动关系已经终止，其在2017年6月12日提出劳动仲裁显然已经超过了一年的仲裁时限，应当驳回其诉讼请求。

最后，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，因为作为上诉人他与被上诉人之间不存在管理与被管理关系，而且被上诉人各项规章制度也不适用与上诉人，作为上诉人来说并不向其他工作人员一样，遵守上诉人的规章制度按时按点来上班，他的工作是只要完成了其清扫工作就可以了，作为被上诉人来说，只是关心工作的结果，不关心工作过程和内容。

也就是什么时候干完活儿，什么时候就可以走。

作为卫生清扫工作，也不是学校的业务组成部分，也就是说上诉人与被上诉人之间不符合劳动部关于确立劳动关系事项有关通知中认定劳动关系存在的特征，因此双方不具有劳动关系，只是一种简单的雇佣关系或者劳务关系，既然不存在劳动关系，那么上诉人的上诉请求就没有事实依据，应当予以驳回。

刘某向一审法院提出诉讼请求:1、确认原、被告从2009年1月1日已订立无固定期限劳动合同；2、判决被告为原告支付2008年2月1日至2008年12月31日应付双倍工资未付部分7040元；3、判决被告单方解除劳动合同行为无效；4、判决被告为原告依法办理社会保险或者赔偿不能办理社会保险的相应损失（赔偿养老金损失27万元，医疗保险损失11494元）；5、判决被告为原告支付2017年1月至10月每月工资1620元；6、判决被告为原告支付2008年1月至2016年12月期间最低工资标准的差额共计54016元。

一审法院认定事实:2004年起，刘某在同某北校区工作。

2017年6月20日，刘某因订立无固定期限劳动合同向大同市劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，后该仲裁委以刘某超过法定退休年龄为由，决定不予受理。

一审法院认为，原劳动部《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第三条? 规定:”国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的是事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。

”同某校区系经费来源为财政全额拨款的所谓”参公事业单位”，不属于实行劳动合同制度的单位，故其与工作人员之间的关系及纠纷不适用劳动法。

刘某请求确认原、被告已订立无固定期限劳动合同、判决被告为原告支付应付双倍工资未付部分、判决被告单方解除劳动合同行为无效、判决被告为原告依法办理社会保险或者赔偿不能办理社会保险的相应损失、判决被告为原告支付2017年1月至10月工资、判决被告为原告支付最低工资标准的差额等诉讼请求，该院不予支持。

综上所述，刘某的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。

依照《中华人民共和国劳动法》第十六条? ，原劳动部《关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第三条? 规定，判决如下:驳回刘某的诉讼请求。

案件受理费10元（已预交），由刘某负担。

在本院二审过程中，刘某提供了一份新证据，即:关于印发《大同矿务局全面实行劳动合同制试行办法》和《实施的工作安排》的通知[同煤劳字（1995）第0520号]，欲证明同某校区原为实行劳动合同制单位。

同某校区质证称，此通知没有原件，不能作为证据使用。

本院认为，此证据是无法与原件核对的复印件，同某校区的质证意见成立，对此证据不予采信。

对一审查明的事实，刘某异议认为应是1997年而非2004年就开始在同某校区处工作，但其只是在一审中提供了证人吉新纲的证人证言，且吉新纲无正当理由未出庭作证，对此异议，本院不予支持。

二审查明的其他事实与一审查明的一致。

根据双方当事人的诉辩意见，本院总结双方的争议焦点为:上诉人与被上诉人之间是否具有劳动关系?

本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条? 规定，”劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

”又据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；”从上述规定可以看出，确立劳动关系的前提条件是用人单位和劳动者的主体资格均符合法律、法规规定，劳动者达到法定年龄的，其与用人单位之间的劳动关系即行终止。

参照劳动和社会保障部办公厅关于企业职工”法定退休年龄”涵义的复函（劳社厅函[2001]125号），刘某1960年3月4日出生,其在2010年3月4日已达退休年龄，即使其与同某校区存在劳动关系，也在其达到退休年龄时劳动关系终止。

刘某对2010年3月4日之前是否存在劳动关系的仲裁时间至迟应在2011年3月3日前提出，但在2017年6月12日才提出劳动仲裁，超出了一年的仲裁时效，同某校区提出的时效抗辩成立，本院予以支持。

另外，同某校区提出的应当在举证届满之前提出变更诉讼请求的抗辩，因为刘某一、二审诉求基于劳动关系，其当庭要求确认劳动关系并不是增加或变更的诉讼请求，对同某校区的此项抗辩，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对刘某的上诉请求不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条? 第一款? 第一项? 、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百三十四条? 、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条? 规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人刘某负担。

本判决为终审判决。

审判长陈大涵

审判员王润莲

审判员智绪鲁

二〇一八年四月三日

书记员宁俊艳