【基本案情】

甲员工进入乙企业工作，该企业《员工绩效管理办法》规定：员工半年、年度的绩效考核分别为s、a、c1、c2四个等级，分别代表优秀、良好、价值观不符、业绩待改进；s、a、c(c1、c2)等级的比例分别为20%、70%、10%；不胜任工作员工的考核为c2。甲员工原在乙企业从事销售工作，后因销售科解散，转岗至乙企业在华东地区的一个分部继续从事销售工作。后甲因连续三个半年（含年度）的考核结果均为c2。乙企业认为，甲员工不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。后甲员工提起劳动仲裁，仲裁委裁决乙企业应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。乙企业不服诉至法院。法院认为，乙企业仅凭限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。虽然经转岗，但甲员工转岗前后均从事销售工作，并且转岗原因在于乙企业，故不能证明甲员工系因不能胜任工作而转岗。因此，乙企业系违法解除劳动合同，应当依法向甲员工支付赔偿金。

【法律风险】

“末位淘汰制”作为企业内部的一种管理制度，是在改革开放之后，从市场经济发达国家引入的一种制度，本意是为了促进市场竞争、提升企业实力。但不可否认的是，在制定具体实施方案时企业往往考虑的是经济利益最大化，很多企业忽视的是，“末位淘汰制”在具体实施时必须在我国法律，即《劳动法》、《劳动合同法》限定的框架范围内进行运作，不能违反我国劳动法律体系中有关解除劳动合同的限制性规定。综合来看，用人单位在合同未到期之前，提前解除劳动合同的情形主要有这样几种：一、企业和劳动者协商一致解除合同；二、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，或是严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的或是其严重失职，徇私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，或是其被依法追究刑事责任的，用人单位都可以随时解除劳动合同；三、劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事另行安排的工作的，或者劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，或是订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行，经当事人协商不能就变更合同达成协议的，这些情形下，用人单位可提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同；四、用人单位濒临破产或经营困难，确实需裁员的，也可依法定程序解除劳动合同。

明确了上述法定情形，并结合前面的案例来看，一般情形下，企业的“末位淘汰制”基本很难符合上述法律条款，因而企业仅凭着员工绩效考核处于末尾，就直接解除劳动合同，一旦进入诉讼，基本都是败诉。

【律师分析】

所谓“物竞天择，适者生存”，“末位淘汰制”是否要因为其在现实社会中的大量矛盾与争议就被抛弃了呢？显然不是，这一制度其实从本质上应是一个双赢的制度。多年的市场经济的实践已经证明，一方面，中小企业经过多年的发展，形成较大规模，在这一过程中，逐渐留下了最精英的员工，使得企业在市场经济中的竞争力、市场地位处于优势；另一方面，平凡的员工从提升自身的素质、挖掘自身的潜力开始，逐渐获得了自身的在企业中的地位、在社会中的地位，也获得了大量的物质回报，提升了生活的质量。企业和员工均应认识到“末位淘汰制”在企业和个人发展中的重要性，不能因噎废食。

第一，对于企业来讲，需要在法律框架内合理设置“末位淘汰制”。首先，企业应制定一套系统的程序，该程序需要有明确的标准，对员工的职责有清晰的界定，因为只有职责明确，才能使考核标准顺利进行。其次，采用实时公示的方法让员工清楚考核方法、考核数据，让员工了解并预知到即将发生的事情和相应的后果，充分保障其知情权。员工可以根据实时的数据，对照考核标准，对自己的水平进行初步评估，查漏补缺，发现存在的问题，寻找改进的方向，而不是在半年考核、或者年度考核时，在没有任何准备的情况下，突然知道自己的考核结果，实时的公布数据给员工提供了一个空间，让其有时间去考虑自己是否适合这份工作。再次，对于那些考核处于末尾的员工，企业不能直接将其淘汰、辞退，而因先考虑对这些员工进行转岗、或者再培训，这种办法的好处在于，一方面，某些员工可能做着自己不擅长的工作，比如某一员工难以胜任销售部的工作，但是在产品的研发方面具有天赋，转岗可以做到人尽其才；另一方面，如果员工确实不能胜任工作，从企业的角度来讲，已经对员工进行了转岗或者再培训，已经进行了充分人性化的考虑，相信该员工也能够理解以自己的能力确实不适合在该企业继续待下去。经过这样一个“淘汰”的过程，“末位淘汰制”的消极作用也能降低到最小。

第二，对于员工来讲，需要适应并利用“末位淘汰制”而不是排斥。首先，“末位淘汰制”是一种激励机制，将其引入企业管理的主要目的在于激励而不在于淘汰，因为对于一个企业而言，如果淘汰是目的的话，那么这个企业会因员工的流失而失去生命力。其次，所谓有压力才有动力，有潜力或者肯吃苦的员工能够通过这一制度得到极大的物质回报或者相应地位的提升。再次，在合法框架内制定得良好的“末位淘汰制”对所有员工的都是鞭策，也能在一定程度上清除企业内部的懒散员工，使得有能者居之。

由此可见，“末位淘汰制”的本身并没有错，更谈不上不违法，如何看待和使用这一制度成为关键。在遵守我国现有劳动法律制度的前提下，利用好了可以充分发挥它在企业治理、人才管理中的重要作用，从而达到企业不断发展的同时又不损害员工利益的双赢结果。