甲带乙等人，到其工厂（未经依法核准登记，在乙受伤后进行了工商登记）做工。议定乙的每月工资和往返路费，双方未订立书面协议。甲未提供安全防护用具，乙亦未自备。乙工作时，因操作不当而损伤了眼睛，于是乙诉请法院要求赔偿。
【分歧】
对该案的处理意见有两种不同的观点：
第一种观点认为，该案属工伤劳动争议。本案甲从事经营活动，在乙受伤时虽未经依法核准登记，双方虽未签订书面劳动合同，但根据《工伤保险条例》第63条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，已形成了事实上的劳动关系，应按劳动争议处理。
第二种观点认为，该案属雇佣关系损害赔偿纠纷。依据《劳动法》第2条和《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第1条以及《民法通则》第26条规定，本案甲的经营活动在乙受伤时尚未依法核准登记，不属法律意义上的个体工商户，故不是劳动法规定的用人单位，甲乙之间不属法律意义上的劳动关系，且双方对用工性质约定不明，又未订立书面合同，应属临时用工，因此甲乙之间为雇佣关系,可按一般雇佣关系损害赔偿规定处理。
【评析】
笔者倾向第一种意见，其理由：
一是从本案争议的核心分析。本案争议的核心是对劳动法规定用人单位的界定，属用人单位的应按劳动争议处理，不属用人单位就可按雇佣赔偿处理。而法律法规对此有冲突。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第1条规定“劳动法第二条中的‘个体经济组织’是指一般雇工在七人以下的个体工商户。”。只明确个体工商户应属劳动法规定的用人单位。依据国务院《工伤保险条例》第六十三条之规定“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”。该规定表明没有取得个体工商户资格的经营单位也属劳动法规定的用人单位。这是对劳动法若干意见内容的进一步完善和补充，并没有否定其原有的规定。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”。故该案不属雇佣赔偿。
二是从法规颁布部门的权威来分析。劳动部的级别低于国务院，故《工伤保险条例》的效力高于《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》。
三是从颁布时间先后分析。《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》是1995年8月4日颁布生效，而《工伤保险条例》是2003年4月27日发布的，2004年1月1日生效。按照后法优于前法的原则，《工伤保险条例》的效力应高于《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》效力。
综上所述本案应按工伤劳动争议处理。
作者：刘警钟
