导读：
《劳动合同法》是一部意义深远但尚存缺憾的新法。一、瑕不掩瑜，褒贬无妨由于出台过程前松后紧①，以及其他种种原因，《劳动合同法》存在一些疏漏甚至“硬伤”（笔者另有专文论述；据笔者前同事告知，该文有幸由国务院领导过目并作了批示），并引起了包括法学界在内的
《劳动合同法》是一部意义深远但尚存缺憾的新法。
一、瑕不掩瑜，褒贬无妨
由于出台过程前松后紧①，以及其他种种原因，《劳动合同法》存在一些疏漏甚至“硬伤”（笔者另有专文论述；据笔者前同事告知，该文有幸由国务院领导过目并作了批示），并引起了包括法学界在内的社会各界经久不息的争论，有些观点可以说针锋相对。
在一个日趋多元化的社会，百家争鸣总是有益的。律师作为实务界人士，对学术上的纷争相对比较超然，比起那些立法价值观或者说法律取向方面的争议，我们更关心对一个个具体法律条文的权威解释，以及这些条文如何被劳动争议仲裁委员会和人民法院适用于具体的案件。我们认为，一部法律如果逻辑严谨、立法技术高超，那么无论它采取什么样的价值观、更加保护哪些群体，至少在应用中不会产生歧义、不应让人无所适从。
虽然我们相信，国务院（或有关部门）的《劳动合同法》实施条例（或“细则”、“规定”、“意见”；目前坊间多称“实施细则”）以及最高人民法院关于《劳动合同法》的司法解释可以起到一些亡羊补牢的作用，但纠正法律本身的缺陷，最好的办法是通过立法机关的法律修正案去解决，而不是由行政和司法机关匆匆忙忙地去作一些顾此失彼的解释。
任何时代，尤其象当今中国这样剧烈变革的时代，优秀的法律体系构建者和德才兼备的立法者总是凤毛麟角、“奇货可居”；人们有理由要求这些精英人士拿出完美的作品，而不是昙花一现的“法律焰火”？？睿智的法律将实施百年以上，甚至流芳千古；但毋庸讳言，中国许多法律条文，在光鲜的外表背后，是难掩的苍白和荒谬，就象原《道路交通安全法》第七十六条第一款第二项②。该法实施后不久，本人曾（针对该法第七十六条）撰文指出，“法律制定过程中缺乏理性的论证，其立论基础经不起推敲，不符合逻辑，没有各种利益集团充分参与，导致这样一部很成问题的法律出笼。”这段话是否可以适用于《劳动合同法》的个别条文呢？相信历史自有公论，读者自有判断。
总体而言，《劳动合同法》是一部重要的、有积极意义的法律。关于《劳动合同法》的正面介绍和释义可谓汗牛充栋，笔者受益非浅；如果继续颂扬，虽有锦上添花之功，但无抛砖引玉之效。正如在去年发表的文章中所述，笔者之所以列举了《劳动合同法》一些主要的问题点，旨在就事论事进行探讨，希望提出一些有益的建议，供立法、司法机关、劳动和社会保障部门以及法律学者参考，在今后制定有关立法解释、司法解释、地方法规、政府规章和规范性文件时尽可能弥补法律的疏漏，也便于我们律师执业以及企业界人士、劳动者活学活用。
二、“误读”之说似是而非，“规避”法律未尝不可
《劳动合同法》颁布后，针对社会各界的批评和企业的若干规避或应对措施，一些官员、学者认为，《劳动合同法》被“误读”了。在笔者看来，所谓“误读”之说，多少有点莫名其妙。全国人民代表大会及其常务委员会通过的法律是用现代汉语白纸黑字写出来的，一旦颁布便成为天下公器而不是立法者和某些专家的私物；官员、专家看得懂，企业家和他们的律师、法律顾问不见得就看不懂、就一定会“误读”。
去年下半年，“华为”公司“辞职门”事件曾经沸沸扬扬，笔者也曾在《第一财经日报》发表专文评议。笔者的主要观点是：
执行法律和规避法律是相辅相成的：“规避”或“应对”法律不但不等于违法，而且还可以促进法律的完善。事实上，“华为”公司“辞职门”事件势必影响《劳动合同法》“实施细则”及相关司法解释的制定，未尝没有积极意义。
“华为”事件的结果是，在各级工会的压力下，“华为”公司后来“中止”了部分员工的“辞职再竞岗”。广东省总工会主要负责人与“华为”公司高级副总裁就如何切实维护职工合法权益、妥善处理事件等进行了认真磋商，最后达成三项共识③：
“一是企业进一步建立健全员工保障机制，完善员工权益保障、医疗保障、人身保障等管理规定，加大员工维权举措。工会支持企业改革创新，引导员工焕发劳动热情和创造活力，团结和动员员工共谋企业发展，做到在共建中共享，在共享中共建。
“二是企业制定、修改或者决定直接涉及员工切身利益的规章制度或重大事项，遵守有关法律规定，听取员工意见，并与工会协商确定。近期筹备召开职工代表大会，对原已制定的直接涉及员工利益的暂行规定，提交职代会审议。
“三是企业与工会开展平等协商，就
劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同，共同构建和谐稳定的
劳动关系。”
据有关报道（见前注），“华为”公司表示，愿意在广东省总工会和深圳市总工会的帮助下，认真做好维护员工权益工作。另外，全总（中华全国总工会）还介绍，深圳市委、市政府对“华为事件”十分重视，多次召开有关会议，研究和部署加强《劳动合同法》的宣传，要求坚决纠正对《劳动合同法》认识和理解上的偏差，对相关企业依法进行监督检查，消除在社会上引起的不良影响，避免此类事件再次发生。
纷纷扬扬的“华为”公司“辞职门”事件似乎收场了，但问题仍然存在。作为执业律师，我们关心的是，是否有员工针对“辞职门”事件以“华为”公司为被诉人申请了劳动争议仲裁；如有，案件结果如何。据笔者初步了解，迄今似乎没有这样的案例。如果没有劳动争议仲裁委员会的裁决和法院的判决，那么，对“华为”公司“辞职门”事件就没有最终的法律定性；据笔者判断，即使有员工针对“辞职门”事件以“华为”公司为被诉人申请劳动争议仲裁、向法院提起诉讼，仲裁委员会和法院也很难裁决或判决“华为”公司的行为违法；原因很简单：如笔者上文所言，“规避法律”与“违法”是两个概念。当然，如果生效的法规、规章规定 “《劳动合同法》第十四条中的‘连续’是指时间间隔不超过一年”④，则“华为”公司“辞职门”事件实际上就没有讨论的必要了，这已属另外的话题。
如笔者此前所述，《劳动合同法》是一部充满争议的法律，也存在先天的疏漏，对这部法律的规避或应对在所难免，“华为”事件只是初见端倪。无独有偶，“（2007年底）家乐福全国4万多名员工，除已签订无固定期限劳动合同的之外，不论工龄长短、合同是否到期，都要在（2007年）12月28日之前与公司重新签订为期两年的新合同。家乐福中国总部相关领导称，此举与即将实施的《劳动合同法》并无直接关系，而是公司‘自身商业运作的行为’。（上海）市总工会法律部有关人士认为，该企业在新法实施前推出此举，无非是希望在与员工签订无固定期限劳动合同之前，能多一次签订固定期限劳动合同的机会。”⑤[page]
三、立法尚未结束，争论仍在延续
据有关报道⑥，在广州，“（2007年）年末临近，正是合同期满的高峰期，也是《劳动合同法》实施之前的敏感期，裁员风潮有愈演愈烈的迹象。”“……合同期满与老员工终止合同，改成劳务派遣的事件也层出不穷。而其中，不乏国企大集团和事业单位的身影。”“在目前没有相应法规执行的情况下，执法部门也是束手无策。”“‘针对企业在员工合同期满终止（时）不续约的情况，我们也没有办法。真正能制裁到他们的条文一条都没有。’劳动部门负责人无奈地表示，按照现行《劳动法》，合同期满，用人单位和员工终止劳动合同，是不需要赔偿的，甚至也称不上‘裁员’。‘这是法律规定的，我们也只能依法行政，否则就是干涉企业的用工自主权。’”
甚至有报道⑦称，“新年的元月，入冬的珠三角正在经历一场前所未有的转移之痛：上千家鞋厂倒闭，万余港企面临关闭潮，更多数量庞大的中小企业计划迁离这里。”“在中国经济版图上曾独领风骚多年的珠三角，昔日热闹、辉煌的‘世界工厂’的场景或将成为历史。”“人民币持续升值，原材料涨价，工资成本上升，招工难，出口贸易受抑，政策频繁调整，刚刚又颁布实施了《劳动合同法》和‘两税合一’新政，‘我们（珠三角企业）的头上悬起了一把把刀’”。
另据2008年2月有关报道⑧，“最新出版的《中国企业家》杂志中有一项主要针对制造业与服务业企业的调查表明，超过半数的企业对新《劳动合同法》的某些条款有不同看法，有七成企业希望修改新《劳动合同法》。”“（其中）有30%的企业选择了希望修改新《劳动合同法》中的无固定期限劳动合同的相关规定”。
此外，一些企业家也利用其社会地位对《劳动合同法》提出了质疑⑨。“昨日（2008年2月17日？），在广州市政协会议的分组讨论上，各企业代表激烈讨论《劳动合同法》。在企业界委员的热论中发出了一个声音：新劳动合同法对企业主不公平（2月18日《新快报》）。”“一个委员说，《劳动合同法》让人明显感觉到不公平。企业老板几乎不可以炒员工，但员工可以随意炒老板，还不用承担任何违约责任。另一个政协委员说，因为《劳动合同法》规定工作10年以上不可随意炒掉员工。有的企业为了将老员工换掉制造假关门，然后再注册。‘民营企业再注册一个公司自己很容易。然后老板还是他，员工全是新的。’”
正如某些有识之士所指出，企业界对《劳动合同法》的反应可能过度了；《劳动合同法》所提供的对劳动者的法律保护是必要的。但官员、学者们也应理性看待企业家的呼声。根据笔者近一年来的观察，尽管一些企业界人士包括
跨国公司驻华代表以及个别“资方”学者被描绘成相当负面的形象，但在《劳动合同法》“大合唱”中，官员（包括工会方面的准官员）和“正统”学者的声音始终非常强大，他们主导了话语权。有人担心“唱衰《劳动合同法》的声音成为‘主流’”⑩，其实这是杞人忧天。万一《劳动合同法》真被“唱衰”，反而说明它在中国现实土壤中本来就缺乏生命力，自诞生之日就不幸沦为“善良的恶法”（见前注）；倘结局如斯，似乎也只能怪它“时运不济”、“命途多舛”了。
笔者认为，不远的将来，《劳动合同法》肯定会有修改，但其基本框架和价值取向不会有大的变化。拥护这部法律的官员和“正统”学者应该着眼于法条本身的严谨和执法的制度设计，做到违法必究，而不应对一些企业的规避或应对措施大加挞伐（笔者重申，规避或应对法律决不等于违法）。可以说，规避或应对《劳动合同法》的，至少还尊重并研究这部法律；而那些“黑煤窑”窑主、无良“包工头”和其他各类奸商几乎对《劳动合同法》根本不予理睬。立法者应该预见和正视这样一种社会现实：《劳动合同法》出台后，违法者未必受到惩治，而一些合法经营的企业利益却确实受损。另一方面，在劳动关系中，用人单位与劳动者是对立统一的；《劳动合同法》可以设置权利义务的界限，但不应刻意创制新的对立，因为从根本上，劳动者的长远利益取决于用人单位的存续与发展；皮之不存毛将焉附？此外，毋庸讳言，由于中国工会具有一定的官方背景和制度保障，工会的作用必将日益重要；考虑到工会因素和特定劳动者群体的大量存在，立法者不能把单位“强势”、员工“弱势”的思维定势贯穿于每一个法律条文，否则势必矫枉过正？笔者所称“特定劳动者群体”包括但不限于中高级管理人员、专业技术人员等；大部分中高级管理人员、专业技术人员通常具有与用人单位讨价还价的筹码，法律意识较强或更加接近法律资源（比如，有实力聘请专业律师；笔者及所在的
律师事务所虽然主要从事企业法律服务，但笔者也曾有选择地代理了个别由“劳动者”（包括总经理、分公司负责人）申诉或起诉的案件）。此外，由于中国社会处于特定的发展阶段，现实生活中，确有一些劳动者欠缺诚信、无视职业道德规范甚至为达目的不择手段（笔者曾为各类企业办理若干此类案例）；如果法律沦为这些人与守法经营的用人单位对抗的工具，未尝不是一种悲哀？。
总之，围绕《劳动合同法》这样一部有积极意义亦有内在缺陷的法律，争论还远远没有结束。
一个健全的社会，应是各利益集团可以在法律范围内自由发声、充分表达意志的社会，是“在商言商”的社会，是立法严谨缜密、官员清廉公正、司法独立清明、学者理性睿智的社会。社会成员角色的错位和失职将导致社会的紊乱，就象人体功能失调。从这个意义上讲，《劳动合同法》引起的众说纷纭可能昭示着中国社会适度的进步，尽管，进步的过程中还伴随着一些不和谐音。
注释：
①众所周知，就《劳动合同法（草案）》，有关机构曾大张旗鼓地向全社会征集意见（达19万余条），该草案也经过了立法机关四次审议。但该法之所以于2007年6月29日匆匆通过，在一定程度上，却是因为山西“黑砖窑”事件深深刺激了立法者。见“央视国际-经济半小时”报道：《解析〈劳动合同法〉：黑砖窑助其最后全票通过》，主编：张凯华，记者：周羿翔，2007年12月28日MSN中文网转载于http://msn.china.ynet.com/view.jsp？oid=26557203（2008年2月19日18时10分仍可点击进入该主题）。根据上述报道所援引的中华全国总工会法律工作部谢良敏副部长的发言，“……‘黑砖窑’事件发生之后，很大的（地）刺激了立法机关，包括众多委员的（都）感到不可理解，感到必须要加以严惩，所以说这就推动了这部法律的通过。”[page]
②2004年5月1日起施行的《道路交通安全法》第七十六条第一款第二项曾规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”该条因为对机动车一方过于苛刻，从出台开始就争议不断。齐斌律师曾于2004年9月17日在“太平洋汽车网”发文抨击该条，题为《新交法第76条：披着人皮的狼》，2008年1月1日17时30分仍可点击进入该帖。2007年12月29日，十届全国人大常委会三十一次会议审议通过了道路交通安全法修正案，明确了机动车一方承担赔偿责任的比例（机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任）；该修正案自2008年5月1日起施行。
③杜宇（记者）：《全总高度关注“华为事件” 公司已中止部分员工辞职再竞岗》，新华网，2007年11月10日，http://news.xinhuanet.com/newscenter/2007-11/10/content_7045739.htm（2008年2月19日19时23分仍可点击进入该主题）。
④《关于贯彻实施〈中华人民共和国劳动合同法〉的有关规定（征求意见稿）》第32条。
⑤王业斐：《家乐福欲与4万职工重签劳动合同被指规避新法》，新华网，2007年12月26日（来源：《劳动报》），http://news.xinhuanet.com/fortune/2007-12/26/content_7314223.htm（2008年2月19日20时25分仍可点击进入该主题）。
⑥蒋悦飞：《广州将出台办法严管变相裁员》，《广州日报》，2007年12月11日转载于http://unn.people.com.cn/GB/14770/21733/6639157.html（2008年2月19日20时06分仍可点击进入该主题）。
⑦占才强（《南方都市报》记者）：《劳动合同法触发多米诺效应 万余港企面临关闭》，新华网，2008年1月22日（来源：中国经济网）， http://news.xinhuanet.com/legal/2008-01/22/content_7469685.htm（2008年2月19日20时35分仍可点击进入该主题）。
⑧《调查显示七成企业希望修改新〈劳动合同法〉》，新华网，2008年2月4日（来源：《中国青年报》，作者不详），http://news.xinhuanet.com/legal/2008-02/04/content_7562754.htm（2008年2月19日20时16分仍可点击进入该主题）。
⑨付瑞雪：《政协委员为何痛恨〈劳动合同法〉》，新华网，2008年2月19日，http://news.xinhuanet.com/comments/2008-02/19/content_7624886.htm（2008年2月19日20时46分仍可点击进入该主题）。
⑩庄华毅：《唱衰劳动合同法会不会成为主流？》，新华网，2008年2月2日（来源：《中国青年报》），http://news.xinhuanet.com/comments/2008-02/02/content_7548326.htm（2008年2月19日21时18分仍可点击进入该主题）。
（原载中国律师网）
北京市润明律师事务所·齐斌
