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【无故解雇】解雇保护制度研究(五)

更新时间:2019-02-21 06:18 找法网官方整理
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  法国1967年7月13日法令规定,凡是没有严重过错,工作满2年被解雇的雇员均有权享受最低数额的遣散费,1978年1月19日法对该数额又予以增加并规定,除非雇员所属集体合同中约定了更高的数额,工作满2年并无严重过错的雇员均得享受该笔遣散费。数额大小取决于雇员解雇前的工资水平和年资长短。法定遣散费的支付不得少于根据雇员在企业工作年限计算的数额,按小时计算工资的不得少于20小时工资,按月计薪的不少于月薪的1/10。[xxvi]遣散费计算基数的工资为解雇前最后3个月的平均工资。此外,雇主不遵守法律关于补偿金的规定的,则须再支付相当于一个月工资的补充性赔偿金,低于我国雇主同等情况下要支付的数额。

  在德国如果雇主通知解雇,劳动法院认定解雇为“社会不公正”,合同关系继续存在但雇员要求支付补偿金而非继续合同关系,法院也认为雇员已不可能在为其所诉对象继续工作的,法律规定可以支付补偿金(只要雇员提出此类诉请,法院通常予以支持)。因此,对成功起诉解雇案件的结果通常不是恢复职位而是支付补偿金。成文法没有规定补偿金的数额,通常为工作每满1年付给相当于1个月工资的补偿金。法律规定了补偿金的封顶数额,通常为12个月的工资。合同终止时工作不少于50年并为解除合同的雇主或其前辈工作不少于15年的雇员支付15个月的工资;合同终止时工作不少于55年并为解除合同的雇主或其前辈工作不少于20年的雇员支付18个月的工资;这部分经济补偿金免于征税。

  美国没有类似的补偿金制度。如果将解雇补偿金理解为“对雇员因解雇所受经济损失的补偿”,美国联邦法律和50个州立法加上哥伦比亚区和波多黎各的立法规定了“失业补偿金”。联邦和州的双法体系均规定了此类补偿金以便通过鼓励雇主稳定雇佣关系提供失业期间的紧急收入来提高对劳动者的经济保障。这些目标的实现由联邦和州的合作税收制度予以保障。[xxvii]

  我国和德国补偿金的计算方法相似,但又不完全相同:首先,补偿金的法律性质不同。对是否给予被解雇的劳动者补偿金,我国在立法先行规定只要雇主有法定的3种非过失解除情形的,就应当给予被解雇劳动者补偿金,是雇主的法定义务。未按规定给予劳动者经济补偿的,除全额发给经济补偿金外,还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金,这部分又构成不履行义务而产生的法律责任。德国是在法院确认解雇为“社会不公正”,劳动者向法院请求判令雇主支付补偿金的,法院在此基础上根据法律规定予以确认,是否向劳动者支付补偿金是雇主因解雇“社会不公正”而承担的法律责任。其次,封顶额的适用范围不同。我国封顶额的适用范围较窄,仅用于劳动者不能胜任工作的情形。德国没有限定封顶范围,而使其广泛使用。最后,补偿金封顶数额标准不同。我国只有一种12个月的封顶数额,其余为不封顶。德国除了最常用的12个月封顶标准外,还有15个月和18个月。

  我国对雇主相对较高的限制水平根源于我国的体制。我国从半殖民地半封建社会直接过渡到社会主义社会,并且长期实行计划经济,生产资料和劳动力完全由国家控制,统一由国家计划安排。劳动者被安排后无法自由流动,丝毫没有选择,国家成了唯一的用人单位,全体劳动者都受雇于国家,劳动者与国家形成一种人身依附关系。在计划经济体制形成的这种高度集中统一管理的劳动关系中,国家和社会实际上是重合的,个人利益被抽象于国家利益之中,国家、企业、个人是一种纵向排列,形成了对劳动者统分统配的就业制度、统归统调的工资制度、统包统揽的保障制度。职工进入企业后实行“固定工制度”。它是我国当时全民所有制单位的基本劳动制度。这种制度的基本特点是“固定”,人员只进不出,职工的工作期限没有规定,就业后长期在一个单位内生产和工作,职工一般不能离职,单位也不能辞退,工资待遇和劳动福利根据国家统一规定给予。计划经济体制下的劳动关系既不存在解雇自由,也没有解雇保护。

  在计划经济体制逐步向市场经济体制转轨的过程中,公法私法化的进程推动了我国的法律结构从一元法律结构直接向三元法律结构转变的跨越式发展,我国劳动力已从计划配置转向市场配置;用工形式已从国家用工转向企业用工;劳动管理已从公共管理转向经营管理;调节方式已从行政调节转向合同调节。在这种跨越式的发展中雇主获得用工自主权,劳动者获得自由择业的机会。

  西方走的是一条从雇佣自由到雇佣保护的“私法公法化”道路,在多年认可雇主任意解雇权的实践中认识到劳资关系中的实质不平等和人身隶属性,开始在此基础上对雇主的解雇权进行限制,这种雇佣保护也是以不损害市场竞争机制为前提的。我国“公法私法化”的进程不同于西方,过去不存在解雇,进入市场经济以来才逐步开始承认雇主的解雇权,对于解雇的限制开始放松,这是一个国家还权于民的过程。作为一种放权的过程,我国在承认雇主解雇权的同时就明确划定了解雇权的可行范围和禁行范围,限制雇主解雇权的任意行使。由于这是一个逐步放松的过程,因此我国对解雇的限制一开始就处在很高的水平,没有充分考虑市场机制。解雇过度保护的问题之所以没有引起大的问题,是由于这种“劳动合同解除”过紧的制度安排被“劳动合同终止”的过松安排所掩盖。两者综合运用的结果是加剧劳动合同短期化。可见,当务之急是合理定位我国解雇保护水平,建立规范化的解雇保护制度以重构我国解雇保护制度,从而推动我国建立和谐的劳资关系,合理公平保护劳资双方利益。因此,我国对雇主解雇权的限制模式仍然不同于成熟市场经济国家的模式,强调对劳动者的解雇保护。

  四、重构我国的解雇保护制度

  目前我国劳动法对解雇的规定相当零散尚未形成完善的制度,因此我们可以借鉴国外先进的立法和实践经验,调整无因解雇、有因解雇和推定解雇的法律规定,建立非法解雇和不公平解雇制度。

  (一)无因解雇

  在无因解雇的立法和实践中,美国奉行自由雇佣原则,无因解雇较为普遍。法国、德国和日本也允许无因解雇,但对无因解雇或规定了相应救济办法或进行严格限制。劳动合同终止是我国的主要制度,大量的定期合同到期终止又得不到续订,在国外的立法和实践中通常被视为解雇。在这一点上,我国定期合同的终止有些类似于无因解雇。在当前我国以定期合同为主的实践中仍然有必要保留无因解雇,但是应当加强对无因解雇的管理,在对其他解雇制度适当放宽的同时,可以规定定期劳动合同终止,雇主未与劳动者续订劳动合同,应向劳动者支付经济补偿金,数额根据劳动者的年资确定,但不少于两周的工资。这样可以鼓励和促使雇主签订不定期劳动合同,促进劳动关系的稳定,防止劳动合同的短期化现象的蔓延。同时,我国应当采纳各国普遍使用的有补偿的预告解雇制度,即只要按年资给予补偿和通知期,可以无因解雇。[page]

  (二)有因解雇

  对于有因解雇,各国在解雇原因到底是法定还是约定层面各不相同,即便是在解雇原因法定化的国家,解雇原因也多为原则性或概括性规定。我国目前的立法对解雇原因的规定采取列举式,只有具备法定列举的原因时雇主才能行使解雇权,劳动合同解除的标准畸高,雇主从一开始行使解除权时便受到立法的严格监控,解雇没有法律明确规定的七种情形时,解雇即被认为不合法。而且列举的原因本身也存在问题,例如不能胜任,雇主在雇佣劳动者时,能否胜任通常很难量化,按照我国法律规定雇主必须举证劳动者两次不能胜任,这样雇主的经营行为被转化为法律行为,两次举证失之过严。同样对不符合录用条件,由于录用条件本身难以确定,因此设立试用期对劳动者进行考察,但按照我国现行法律规定在试用期解雇,雇主仍然要举证劳动者不符合录用条件。这些规定都失之过严。

  现行立法对解雇原因的规定其实是一种削足适履的做法,劳动关系是一种极为活跃的、变动性较强的关系,法律的滞后性使得立法永远无法穷尽现实生活中的各种情形,而要求企业在经营活动中承担过高的举证责任也不符合市场经济的发展要求。因此应当改革现行立法的这种不合理规定,顺应解雇原因规定的国际化趋势,将我国法定的解雇原因原则化、概括化,例如可以将雇主得主张行使解雇权的七种原因总结规定为五项:(1)与劳动者个人能力或资格有关的原因;(2)与劳动者行为有关的原因;(3)劳动关系的继续维系将违法;(4)与企业经营有关的原因;(5)其他可以合法解雇的实质原因。这些原因的认定标准应当是“实际”“严肃”而非“严重”。

  同时劳动法应当强化程序性规定,大量删减实体性规定,将雇主对解雇行为的证明责任转向在解雇程序上的限制,例如对不能胜任和不符合录用条件,雇主只要举证证明对雇员进行合理警告和通知即可行使解雇权,于此雇主可以在合理警告或通知后正当行使解雇权,劳动者受到警告可以即时更正自己的行为以满足雇主要求或在收到通知后积极准备寻找新工作,也有利于法院判断解雇决定是否合法。

  (三)推定解雇

  我国劳动法第32条规定,用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动或用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的劳动者可以行使即时解除权,类似于国外的推定解雇。

  美国规定推定解雇是指雇主的行为构成对合同义务的根本违反使得事实上雇员无法按照约定继续履行合同而提出辞职的,该雇员认定为被推定解雇。[xxviii]英国规定,推定解雇是指雇员因雇主的在先违约行为而无需提前通知雇主而终止合同关系时,视为被解雇。于此情形下,雇员没有义务履行合同中约定的提前解除合同的程序而直接终止与雇主的合同关系,并可以立即主张不公平解雇。[xxix]在英国认定推定解雇关键是雇员“有权”不经预告直接终止合同关系。雇员的这一权利应从两个角度理解:第一,雇主的行为不合理使雇员不可能继续工作,雇员有权停止履行合同义务。第二,雇主的不合理行为必须严重构成根本违约。因此劳资法庭主要审查雇主的行为是否明显违反了合同中约定的某一条款,如拒绝支付工资,违法降级或迟延给付工资、不遵守合同对惩戒程序的约定、未经事先协商而单方变更雇员的工作内容、命令雇员从事非法行为或对违纪行为进行不相称的处罚。

  可见推定解雇的认定以雇主在先严重违约行为为前提,且该种行为构成对合同义务的根本违反,使合同无法继续履行或没有履行的必要。但是我国在推定解雇的认定上并不平衡:一方面 “用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动的”的规定,由于雇主的该种行为明显违反其根本合同义务,作为推定解雇的原因自不待言,另一方面 “用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的”的规定,不考察雇主违约行为的严重性及与雇员辞职行为的关联性,也不考虑雇主是否存在解雇故意就认定雇员有权主张推定解雇,明显违背推定解雇的立法原意。这种轻重不一的规定只要雇员能举证证明雇主存在第32条的二项情形之一,甚至是轻微的违约行为,即可主张推定解雇。

  此外,第32条也没有规定雇员对推定解雇的举证义务。在美国雇员主张推定解雇必须向法庭证明下列事实:

  第一,雇主改变了工作条件使辞职成为必要。工作条件的改变并不是指改变雇员从开始工作时业已遇到的不利工作条件,必须是改变既有的工作条件导致工作无法正常开展。

  第二,工作条件的改变必须即时提出以便证明其与雇员的辞职之间存在因果关系,即工作条件的改变必须是导致辞职的直接因素。

  第三,工作条件的改变必须是非常贬低身份或令人难以接受或非常不公平或使工作极度繁重致使任何正常人于此情形下都会辞职。如果雇主由于经营上的原因而不得不做出改变工作条件的决定时,雇员不能以此主张推定解雇。同样如果雇员过分敏感而大多数同事对工作条件的改变除了一些抱怨都能接受时,法院可能认定雇员推定解雇证据不足。总之,雇主改变工作条件使雇员根本不能忍受而有理由被迫辞职的,雇员可主张推定解雇。

  在综合借鉴英美对推定解雇规定的基础上,我国应当增加规定雇主在先违约行为严重性、雇主在先违约行为与雇员辞职行为的关联性和雇主是否存在解雇的主观故意三方面的考察,并同时应规定雇员在合理范围内对推定解雇承担举证责任,从而合理分配劳雇双方的权利和义务,真正体现劳资关系的实质公平。

  (四)非法解雇

  我国《劳动法》第29条规定“劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同:(一)患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的;(二)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;(三)女职工在孕期、产期、哺乳期内的;(四)法律、行政法规规定的其他情形。”该条是对雇主行使解雇权的禁止性规定。解雇违反该条规定被认为非法,类似于国外非法解雇的规定,但我国对非法解雇的规定实际上极为严格。

  我国的立法对非法解雇有两次认定。第一次是在划定合法解雇的七种情形,解雇必须至少符合法律规定的七种情形之一,否则解雇即为非法。在此范围之外,立法对非法解雇又进行了第二次认定,即雇主行使预告解除权[xxx]进行解雇同时不得违法《劳动法》第29条禁止解雇的规定,只要违背了该条的任一禁止情形,解雇仍然被认定为非法。[page]

  我国非法解雇的两次法定化认定牢牢地限制着雇主解雇权的行使,这种规定实际上已经不符合市场经济国家在非法解雇认定上的发展趋势,许多国家对非法解雇的认定开始转向约定,非法解雇在实质上是作为违约的概念被认定的。

  因此,我国有必要顺应国际化趋势,对非法解雇的认定进行改进。一方面,通过放宽有因解雇的规定,对原因进行原则性、概括性和程序性规定,对第一次非法解雇认定进行改进。另一方面,有因解雇中解雇原因的规定放宽造成雇主解雇自主权加大,此时应当在第二次非法解雇法定化认定的基础上,融进双方约定,对雇主行使解雇权同时进行私法上的约束,通过双方当事人对合同的期限、解除情形、和解雇通知期进行约定,雇主在约定的合同终止期限届至之前、约定的合同解除情形并未出现或未履行约定的解雇通知以及违反法定的最低通知期规定而行使解雇权的,雇主的行为应当被认定为非法解雇。

  (五)不公平解雇

  作为对被解雇劳动者的法律救济制度,我国应当建立不公平解雇制度。在立法层面上,首先,应当明确对解雇事实的认定;其次,应当确立公平解雇的标准,明确当然公平的解雇理由和当然不公平的解雇理由;再次,明确可以提起不公平解雇之诉的法定条件;最后,应当规定不公平解雇的法律救济模式,如恢复职位或重新雇佣以及给予劳动者经济赔偿等。在司法层面上,应当允许法官从维护劳动关系的社会公正角度出发对解雇中雇主的解雇决定是否合理进行综合的事后评判。

  除了解雇制度的改进还应当对劳动合同终止的法律规定进行改革,我国立法应当借鉴国外立法,在劳动合同的期限上,取消年资限制,以不定期劳动合同为主,以定期劳动合同规定为例外,将签订不定期劳动合同设定为雇主的义务,对工作年限较长、资深劳动者的职业稳定权给予保护是必要的,也是人文化的。

  同时,立法上应当限定可以签订定期劳动合同的范围以及定期合同的最长合同期限,定期合同到期应转为不定期合同。

  重构我国解雇保护制度不仅是合理限制雇主解雇权、充分保护处于弱势地位的劳动者的需要,更是在我国现实的市场经济环境下平衡劳方和资方的利益、促进劳资关系良性发展,进一步完善我国劳动立法的迫切要求。

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