论我国REITs的发展必须引入信托制度

目前REITs在我国主要表现为两种形式，一种是信托计划的形式，即由信托公司通过发行信托计划，向社会特定人群融资，向特定房地产项目投资的形式；另一种是房地产上市公司的形式（包括通过现有公司先收购看中的房地产，再整体上市的做法），即通过房地产公司在证券交易所上市，向社会不特定人群融资，融资所得供房地产公司投资房地产项目。
从国内外对于REITs的定义来看，基本上都将REITs定义为基金。其实，虽然我国的上述两种表现形式与基金叫法不尽一致，但这两种表现形式恰恰是基金的一种分类形式。按照组织形态分类, REITs可被主要分为公司型和契约型两类：（1）公司型REITs具有法人资格，资金使用方式按照公司章程规定。投资人既是REITs的持有人又是公司的股东，可以参加股东大会，行使股东权利，并以股息形式获取投资收益。（2）契约型REITs不具有法人资格，资金使用方式按照信托契约规定。投资人是信托契约的当事人，通过受益权享有信托利益。
需要进一步明确的是，REITs作为基金的一种，其本质属性是信托，是一种特殊形态的信托，这一点从REITs的英文也可以看出，REITs的英文是Real Estate Investment Trusts, Trust就是信托的中文翻译。但是，REITs作为一种信托的特殊形态，其与信托既有联系，又有区别：
首先，从本质上看，REITs源于信托：（1）从历史渊源上看，投资基金是在信托法律关系基础上发展起来的，是一种特殊类型的信托。一般认为19世纪在英国出现的最早形态的投资基金就是一种金融信托。（2）就内在的价值取向看，两者皆利用了由他人管理处分财产的理财观念，遵循效率优先、兼顾公平的原则。它们聚集零散资金，通过专业化运作，组合投资，分散风险，为投资人获取最大收益。（3）在法律属性方面，REITs与信托具有相同的本质属性。一方面，REITs财产具有信托财产的性质。REITs一旦有效成立，REITs财产即从投资人（REITs持有人）、基金管理人及基金托管人的自有财产中分离出来，成为一项独立运作的财产，仅服从REITs的宗旨和目的。而且，REITs成立后，因REITs财产的管理、处分或其他事由所取得的财产，都归属REITs财产。这体现了信托财产的独立性原则。另一方面，REITs财产名义持有人和受益人分离，基金管理人和托管人不能为自己的利益使用基金财产。这与信托财产的所有权主体与利益主体分离原则一致。（4）以法律基础和组织形态不同为分类标准，可以将REITs基金分为公司型基金和契约型基金，而契约型基金的基础就是信托契约。 （提示：本文已由www.trustlaws.net重新编辑）
但是，REITs与信托还是存在一定的区别，主要包括：（1）基金不同于一般的信托财产，有一定的组织化倾向，具有不完全的法律主体特性。 在我国的实践中。基金一直以一定的主体身份出现，而信托财产是否具有独立法律地位尚无定论。（2）REITs的运作结构不同于一般的信托。REITs一般会在信托关系的基础上进一步细化受托人的职能分工，将保管基金财产和资产管理两个职责分别委托给基金托管人和基金管理人。（3）REITs的运作规则不同于一般的信托。例如，REITs一般有投资分散化的要求等等。（4）REITs基金的流通机制不同于一般信托，比一般信托具有更高的流通性。无论是封闭式基金的上市流通机制还是开放式基金的赎回机制都比目前我国信托流通机制更方便和有效。目前我国信托受益权的转让一般需要受益人自己找到愿意受让的新投资人，然后共同到信托投资公司完成手续上的更新才能实现，困难比较大。
所以，经过上述分析可以得出结论如下：REITs作为一种信托投资基金，既源于信托，又不同于信托。它首先必须符合信托的基本特征及原理，但又有其特殊的运作结构和规则。从法律上讲，它是一种特殊的信托，即基金。
上述分析都是从原理上论证REITs作为一种特殊形态信托的本质属性，下面从我国的具体情况来分析一下我国发展REITs是否应当继续遵循上述原理，是否应当接纳这个国际惯例。笔者认为，我国REITs的发展必须引入信托制，才能做到保障投资者利益最大化:
(1)只有信托才具有信托财产与固有财产、不同信托财产之间相互独立的制度优势。这可以保证投资者投资的REITs品种不会因为REITs这个主体本身及其可能管理的其他REITs品种的风险而受到损害，就像现在的基金公司一样，投资者投资的基金A不会因为基金公司本身及其管理的基金B、C、D等受到影响，否则将对投资者造成不公平。举个例，我和我的朋友一起在南京路逛街时我的朋友随手将吃完的饮料瓶扔在地上，被管理员发现，要求罚款5元，我朋友翻遍口袋只有信用卡数张，现金一分也没有，管理员一看他没钱，就向我说了，你有现金5元吗？我说有，管理员就说那你朋友没有就罚你了！这对我公平吗？所以，这和REITs基金的责任划分从某种程度上是一致的，每个具体的基金就象一个个独立的人，他既独立于投资人，也独立于运作REITs的管理人（在实践中有可能是信托公司、基金公司、特定目的公司等等），也独立于REITs管理人管理的其他基金，每个REITs基金的损益均相分离、独立核算、独立承担权利义务，目前从我国的法律体制来看，只有信托能够做到这一点。（提示：本文已由信托法律网重新编辑）
(2)只有信托才具有合理避税的制度优势。目前我国的信托税问题尚不明朗，从国外来看，REITs将豁免公司所得税，仅由投资者在实际获得利益时上缴个人所得税。我国信托目前的实际操作基本上也是这样，信托投资所得在回到信托专户时不会缴税，仅在向受益人分配信托利益时受益人应当上缴个人所得税，且信托公司不承担为受益人代扣代缴个人所得税的义务。但如果是采用房地产上市公司的模式，投资所得将首先在回到公司帐户时上缴企业所得税，在向股东分配时股东又得上缴所得税。所以，要避免REITs遇到一次投资两次缴税的问题，目前也只有信托能够做到这一点。
综上，无论从原理，还是从实践，我国REITs的发展都必须引入信托制，只有信托才能满足REITs发展的要求。

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