电子证据规则探析及立法完善
内容摘要：电子证据作为现代信息技术产物、信息世界的“证据之王”，不管在新型还是传统案件中，都将发挥不可替代的证明作用。虽然在司法实践中采用电子证据已成为不争的事实，但由于电子证据对传统证据规则的冲击与挑战、电子证据立法及其证据规则的缺失与滞后，大多数法律人士都在谨慎适用，甚至“无所适从”。本文尝试从电子证据的概念、法律地位，尤其从探析电子证据规则的角度，在评介我国电子证据规则立法现状基础上，提出完善我国电子证据规则的建议，以期为现代证据司法理念注入更具时代特色和实证价值的新的内容。
关键词：电子证据 电子证据规则 可采性 证明力
随着现代电子信息、计算机及网络技术的迅猛发展和广泛应用，电子商务、电子政务及计算机犯罪等类型案件大量涌现，如北大研究生薛某诉张某伪造电子邮件案、微软诉北京亚都科技集团软件著作权侵权案，等等。这些案件为我们提出了一个颇具挑战性的问题----电子证据问题。不得不承认，一些国际组织及有关国家，电子证据规则研究已经取得了许多研究成果并为立法所吸收;而我国仍处于起步阶段。故本文借鉴国外成熟经验，对电子证据规则问题作出初步探讨，并提出相应的立法建议，以期抛砖引玉，为我国电子证据规则立法与司法实践提供参考。
一、电子证据的概念与法律地位概述
(一)电子证据的概念
准确界定电子证据是讨论其证据规则的理论出发点。电子证据尚处于发展过程中，国际国内对其用语和内涵也众说纷纭，仅表述方式常见的就不下十种。我国学者大多使用“电子证据”的用语，故本文采用“电子证据”的表述。
大多数学者认为，电子证据系以电子形式表现出来的能够证明案件事实的一切材料。所谓电子形式，是由介质、磁性物、光学设备、计算机内存或类似设备生成、发送、接收、存储信息的存在形式。换言之，电子证据必须借助计算机或其他类似设备生成、记录、存储或传递，或者是在计算机或其他类似设备中生成、记录、存储或传递的。典型意义上的电子证据主要有：一是应用计算机技术产生的证据，如数据图片、文档，智能交通信息卡等;二是应用网络技术产生的证据，如电子邮件、聊天记录、电子数据交换等;三是应用现代通讯技术产生的证据，如电报、电话、传真等;四是应用模拟电子技术产生的证据，如VCD等。
电子证据具有高科技、无纸、复合性、易变造、脆弱性等特点，电子证据规则也就存在着有别于传统证据规则的独特之处。
(二)电子证据的法律地位
电子证据的法律地位，直接关系到援引现行种类证据规则或是创制新证据规则的问题。目前，许多国家和地区在立法和实务中都赋予电子资料以证据地位。我国学界对赋予电子证据作为认定案件事实根据的问题基本达成了共识，并且得到了诉讼实务的确认，但对电子证据属于何种证据种类，认识并未统一。
对于电子证据的归类，学界至少有六七种学说。我国现行法基本将电子证据纳入视听资料或书证范畴。近年来，我国证据法学界多认同“独立证据说”。该观点认为，任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括进去，电子证据具有独特表现形式;电子证据具有虚拟、快速、易消逝、易篡改等特点，在取证、保全、举证、质证和审查判断等方面具有不同于其他证据种类的规则，只有将其确立为独立的证据种类才能形成系统的电子证据规则，发挥电子证据作为一种特殊证明手段的作用。
二、电子证据规则探析
(一)传统证据规则介绍
证据规则是有关证据资格(可采性)和证明力(采信)的法律规范的总称，是有关证据个体属性的规则，是证据法的核心领域。证据规则由证据资格规则和证明力规则组成。
证据资格规则：证据资格是指什么样的事实材料可以作为证据。证据资格规则主要包括两类：一是证据形式或种类的规则。此规则的主要作用是预先排除经反复证明的不科学或者不相关因素，明确哪些事实材料可以作为证据，根据不同证据形式特性，分别确立相应的特殊规则。二是证据属性的规则。这是从证据的客观性(真实性)、相关性和合法性的角度对证据资格进行的调整。证据资格规则分为积极和消极两种规定方式。后者是消极规定证据材料的排除，其中，排除规则是重点。
证明力规则：证明力是指可以用来认定案件事实的证据在证明案件事实方面能起多大作用。证明力规则主要包括证明力有无规则、大小规则和优先规则。其中，证明力有无规则中最重要的是补强证据规则;证明力优先规则的典型是最佳证据规则。
(二)电子证据规则对传统证据规则的冲击与挑战
电子证据作为现代信息技术的产物，必将成为信息世界的“证据之王”。我国学者何家弘先生曾做过一个断言：“……也许,我们即将走入另一个新的司法证明时代,即电子证据时代。”诚然，这句话还不能泛泛理解为电子证据将取代一切传统证据。然而，电子证据所引发人类证明制度的变革无疑是革命性的，对传统证据的冲击必然是疾风骤雨式的。放眼世界，不论是对英美法系还是大陆法系国家，电子证据的可采性标准、证明力的判断规则均对传统证据规则提出了严峻挑战，成为各国必须共同面对而迄需解决的全球性问题。在英美法系，传统反传闻规则和最佳证据构成了采用电子证据的主要障碍;大陆法系国家也遇到了原本与书面形式等问题的挑战。
电子证据对我国传统证据规则也提出了前所未有的挑战。首先体现在概念的界定上，我国立法本来就对证据概念规定得十分概括，学者为此提出了众多学说。通说认为，“证据是证明案件真实情况的事实”。电子证据通常处在虚拟的电子环境中，极易遭受篡改不易察觉，那么，如何确保电子证据必然真实呢?
其次，表现在电子证据的定位问题上。电子证据的合理定位问题是解决其他法律障碍的前提，直接关系到解决电子证据规则的总思路。加拿大学者加顿曾指出：“在审判中使用电子证据的最大挑战在于，不能轻易地将其划归传统的证据类型。”电子证据具有特殊的表现形式和证明机制，然而我国并未赋予电子证据以独立证据地位，现有立法规定或者不完善，或者冲突。
第三，表现在其内容即采纳(可采性)与采信原则、标准上。依照传统观点，证据必须具有客观性(真实性)、关联性与合法性才能作为定案的根据，证据证明力大小取决于确实性(可靠性)与充分性。对电子证据来说，关联性和充分性同传统证据差别不大，但真实性与合法性标准构成判断电子证据可采性的难题，确实性标准构成判断电子证据证明力的难题。比如：使用未经核准许可或者非法计算机软件从事电子商务而产生的电子记录或数据是否具有合法性而能被采纳为证据?再如，电子数据的生成、存储、传递须借助电子系统，任何差错都可能导致数据出现不为人察觉的改变，加之电子系统易受外部攻击，电子数据遭致修改而不易留痕，人们便普遍对电子证据的真实性产生了怀疑。[page]
当然，电子证据带来的冲击与挑战远不止这些，随着信息技术应用范围的扩大与力度的加强，新的问题将层出不穷，必将给传统证据规则提出新的冲击与挑战。
(三)电子证据的可采性规则(资格规则)
1、电子证据可采性规则概述
(1)证据的可采性涉及到何种证据能被接受采纳为认定案件事实或其他证明活动的根据问题。证据属性规则是可采性规则的核心。如前所述，电子证据可采性标准包括关联性、合法性和真实性标准。关联性标准与传统证据无特别之处，合法性特别体现于电子证据生成、传递、存储、显现等环节，而真实性最显特殊。
(2)非歧视性原则：《联合国电子商业示范法》第九条规定：“在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下述任何理由否定一项数据电文作为证据的可接受性：(1)仅仅以它是一项数据电文为由;……”自此，一些国际组织及有关各国相继立法承认非歧视性原则，将电子证据与传统证据等同对待。
2、电子证据的真实性认定
真实性标准要求电子证据必须在形式或表面上真实，若系虚假或伪造则不得被采纳。从国内外实践来看，判断电子证据真实性主要通过推定、自认、证人具结与鉴定等方法，其中推定被视为采纳电子证据的第一法则。许多国家法律规定，根据某一电子证据所依赖的计算机系统具有可靠性，或者根据系由对其不利一方当事人保存或提供，或者根据其系在正常的业务活动中生成并保管的，可以推定该电子证据具有真实性。加拿大1998年《统一电子证据法》第五条规定，对己方储存的电子证据一般情况应提供计算机系统处于正常状态的证据;从对方当事人和第三人处获得的电子纪录被推定具有可靠性。
3、电子证据的合法性认定
电子证据的生成、传送、接收和存储以及收集和保全必须合法。电子证据的合法性是通过排除规则实现的。世界上绝大多数国家对于非法证据并不一律排除，我国也仅规定了有限的非法证据排除规则。一般来说，电子证据不得侵犯国家利益、社会利益和他人的基本权利，不得以非法侵入网络或他人计算机系统方式获取电子证据，不得以非法搜查扣押方式获取电子证据。
(四)电子证据的证明力规则
1、电子证据证明力规则概述
由于现代司法理性精神的注入，当今各国原则上对电子证据证明力采取“自由心证”或自由证明制度。如前所述，证据的证明力取决于确实性(可靠性)与充分性。其中，可靠性标准系一种实质真实性标准，它是判断电子证据证明力的难题;充分性标准是指对案件事实的认定必须以具有充分证明力的证据为根据，与传统证据无实质性不同。因电子证据易遭删减改变等，亦会影响证明力，故完整性为判断电子证据证明力的特殊指标。
2、电子证据的可靠性标准
联合国贸法会《电子商业示范法》第九条规定“……(2)对于以数据电讯形式的信息，给予应有的证据力。在评估一项数据电讯的证据力时，应考虑到生成、储存或传递该数据电讯的办法的可靠性，保护信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发端人的办法，以及任何其他相关因素。”除此之外，各国均采用推定的方法认定电子证据的可靠性，即通过认定某一电子证据所依赖的计算机系统具有可靠性、由对其不利一方保存或提供、系在正常业务活动中生成并保管的情形来推定其可靠性。
3、电子证据的完整性标准
联合国贸法会《电子商业示范法》首先提出完整性标准，此后被加拿大《统一电子证据法》、印度《信息技术法》与菲律宾《电子证据规则》等越来越多国家相继采用。电子证据是否具有完整性主要看其所载内容是否遭受非必要添加或删减。综观各国，对电子证据完整性的认定主要采用推定方式，即根据计算机等系统正常运行，根据电子证据由不利一方保存，根据电子证据由第三方在正常业务活动中保存来推定计算机等系统完整性，从而认定电子证据的完整性。
4、电子证据复制件的证明力
传统观点认为，电子证据原件是指电子数据首次固定于其上的计算机等设备硬盘、软盘、光盘等介质。除此之外，任何由此信息转换、复制而来的电子证据均属于电子证据复制件。为解决大多数国家要求提供原件的难题，联合国提出“功能等同法”以符合传统书面形式的要求;英美法规定，凡是数据储存在电子计算机或类似装置中，一切能用肉眼看得见的，证明能正确反映数据的印出或其他输出信号，都是原本。青年学者刘品新整合联合国与美国的做法，提出“拟制原件说”认为，任何直接源于该电子数据的或其他可感知输出物，只要能够准确反映该记录内容，均视为电子证据原件。
三、我国电子证据规则立法现状与评介
(一)我国电子证据规则的立法现状例举
1、关于电子证据的概念，立法上并无直接规定。但《电子签名法》、上海市《国际经贸电子数据交换管理规定》、广东省《电子交易条例》等分别阐述了电子签名、数据电文、电子报文、数字签章、电子网络等电子证据下位概念的含义。
2、关于电子证据的定位问题。《道路交通安全法》肯定了交通技术监控记录的执法依据问题;最高法院《关于民诉证据若干规定》、《关于行诉证据若干规定》、最高检《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题意见》将电子证据归入视听资料范畴，《合同法》第十一条、《电子签名法》第三条等视其为书证。
3、关于电子证据可采性认定的规定。
(1)非歧视性原则。《电子签名法》第三条和第七条。
(2)秘密获取的电子证据需转化的原则。最高检《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题意见》第三部分第三条规定在刑事诉讼中秘密获取的电子证据转化的证据才可被采纳。
(3)电子证据复制件的可采性标准。最高院《关于民诉
证据若干规定》第二十二条与《关于行政诉讼证据若干问题规定》第十二条对计算机数据复制件的可采性做出规定。
(4)解决电子证据可采性的合同途径。上海市《国际经贸
电子数据交换管理规定》、广东省《电子商务条例》将电子证据的安全性、准确性与可靠性可依照约定解决。
4、关于电子证据证明力认定的规定
《电子签名法》第八条是针对数据电文证明力的专门条款。
最高院《关于行政诉讼证据若干规定》第六十四条提出解决电子证据证明力的认定规则;北京高院《关于办理各类案件有关证据问题的规定》第五条赋予电子证据复制件与原件同等的证明力。[page]
(二)对我国电子证据规则的评介
在这些不同层次且不成体系的法律与规范性文件中，仅能依稀看到部分电子证据规则的影子。并没有解决电子证据可采性与证明力这两大根本性难题。具体说，我国现行三大诉讼法均未对电子证据做出任何规定，而且缺乏单行证据法;我国《电子签名法》虽明确了电子商务等活动中数据电文证据规则，但适用面毕竟有限且条款过于笼统，相应的补充性解释规范没有跟上。
第二，没有明确提出电子证据的概念，只是列举了电子证据的下位概念，但含义很不统一甚至冲突，带有明显技术术语色彩。
第三，在国家层面电子证据法律规范中，只有《电子签名法》第7条涉及数据电文可采性问题。绝大多数是关于电子证据取证规定，但这属证明规则的内容。可采性条款与取证条款严重失衡。
四、完善我国电子证据规则的立法建议
(一)以我国本土为主，借鉴国际先进经验，融入世界规则。
电子证据作为信息技术的伴生物是一个世界性话题，两大法系和国际组织颁行了诸多电子证据法律规范，取得了许多电子证据规则法律成果。我国有不同于两大法系的证据法律文化。我们应提炼借鉴两大法系电子证据立法中的共同经验，吸纳联合国贸法会《电子商业示范法》、《电子签字示范法》中的相关内容，参照我国司法实践，对电子证据规则进行适合我国国情的改造。
(二)以电子证据规则为主干，制定我国证据法
电子证据的可采性和证明力规则构成现代证据规则的灵魂，系我国今后证据法的实体内容。笔者认为，我国证据法应涉及电子证据如下条款：(1)关于电子证据的定义条款;(2)关于电子证据的定位条款;(3)关于电子证据的可采性条款，即电子证据的可采性原则、标准及特定电子证据的可采性规则等;(4)关于电子证据的证明力条款，即电子证据的证明力原则、标准、大小及特定电子证据的证明力规则等。
(三)刑事、民事、行政电子证据规则合一立法
在证据规则方面，刑事、民事、行政三大分支证据法的共同性多于差异性，如证据的种类和属性，电子证据的可采性与证明力问题共性大于个性。但这并不意味在不同诉讼中不允许少量电子证据规则出现一定差异。
(四)关于立法时机问题
实践中以电子证据定案的新型与传统案件大量涌现，城市交通执法、海关税收申报、远程教育等活动中离不开电子证据。信息技术现已较为成熟，学界准备了相当的智力储备，为电子证据规则立法提供了可行性。我们可以利用我国正在启动证据立法和诉讼法修正案的时机，通过证据法与诉讼法将电子证据问题一并解决，这无疑是合理而现实的选择。
五、结语
囿于文章篇幅所限，本文不可能对电子证据规则作出全面的论评。我们生活在一个信息技术飞速发展的时代，承认电子证据法律地位并确立起我国特色的电子证据规则，是社会发展的必然。我们期盼着，与信息技术同步的中国电子证据法的诞生，并适时应对信息时代给电子证据规则带来的挑战!
