改革开放以来,中国同世界各国的民商事交往日益频繁,跨国婚姻的数量也与日俱增。遗憾的是,跨国离婚案件的数量也在呈上升趋势,随之而来的就是大量未成年人的涉外监护问题。但是我国相应的立法状况却与迫切的现实需要极不相符。很长一段时间内法院只能依靠1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第190条规定审理涉外监护案件。
监护制度起源于罗马法,最初设立的目的在于防止未适婚人、子女或精神病人等因不善管理,损害宗族成员的继承权,而由监护权人代为行使家长权。发展到罗马后期,监护制度则逐渐变为以保护受监护人的利益为目的。
广义监护是指为保护无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身和财产权利而由法定或者指定的自然人或者社会组织依法对其加以监督和保护的民事法律制度。狭义监护则是对不能得到亲权保护的未成年人以及无民事行为能力和限制民事行为能力的成年人设定专人管理和保护其人身和财产利益的法律制度。我国采用的是广义说。
实体法规定向来是国际私法立法的基础,监护法律适用规则就应当针对监护的法律特征来设置。基于监护侧重未成年人成长及发展权益的特点,相应的国际私法规范就应当着重考虑子女同父母双方的感情亲密程度、子女的年龄、性别、个人意愿、父母的监护技术和能力、是否有不利于未成年人的嗜好或危险行为 (如家暴)等因素。换句话说,未成年人涉外监护的国际私法规范应当为未成年人指引一个与之生活更有利于自身健康成长的监护人。这应当成为判断监护法律适用规则设置成功与否的标准。
二、《涉外民事关系法律适用法》第30条之利弊分析
(一)《涉外民事关系法律适用法》第30条概述。
2010年10月28日通过的《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》),第30条规定,监护,适用一方当事人经常居所地法律或国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。该规定终于将我国在这方面的研究成果上升到法律层面,在一定程度上弥补了法律空白,该法以保护弱者利益为宗旨,特别是其对监护法律适用的规定,为我国目前相关国际私法注入了新鲜的血液。尽管该法至2011年4月1日才正式实施,但是笔者相信它将为我国处理未成年人涉外监护案件翻开新的篇章。
(二)《法律适用法》第30条之优点。
《涉外民事关系法律适用法》较之前《民通解释》190条的规定,这条冲突规则不乏创新和亮点。首先该规定直接将“监护”作为准据法的调整范围,不再局限于监护的设立、变更和终止。其次,它在连接点的选择上更为丰富,而且直接规定由一方当事人之经常居住地或国籍国的法律作为准据法,将被监护人和监护人的属人法都考虑在内,平衡了监护关系双方的权益。
值得一提的是,该规定将“有利于被监护人权益”作为选择连接点的依据,为保护未成年人最大利益提供了保证,并和当下未成年人涉外监护立法的发展趋势保持同步。
此外,第30条以“经常居住地”的措辞而非《国际私法示范法》中的“惯常居住地”,同我国立法体系之用语保持了一致性。
(三)《法律适用法》第30条之弊端。
对这条冲突规则的设置笔者还有以下几点思考:第一,根据《涉外民事关系法律适用法》第30条的规定,准据法的调整范围的确不再局限于监护的设立、变更和终止问题,但是笼统的方式是否就一定能满足涉外监护案件的实际需要?比如在涉及未成年人财产管理的时候,当事人的属人法同案件是否具有足够的关联性,完全抛弃财产所在地法而做出的判决是否能得到当地法院的承认与执行。第二,该条冲突规则看似提供了较为丰富的连接点,但是不论法官如何取舍,案件的准据法始终只能定格在属人法上面。单一使用属人法调整未成年人涉外监护案件并不符合目前国际社会的立法趋势,这样的设置是否还是基于法律关系本座的传统模式。第三,“最有利于未成年人”作为连接点时,其指引的法律应当是对所有与案件有实质联系的法律进行考量之后做出的选择。该连接点的优势在于可以对所有与案件有实质关联的连接因素做全面比较,并从中选出一个最优方案,其在法律选择上的弹性是任何固化连接点所不具备的。不过,在《涉外民事关系法律适用法》第 30条的规定中,“有利于被监护人权益”并不是以连接点的形式出现,它仅仅是对既定的几个属人法连接点进行筛选时的判断依据。尽管这样规定的好处在于增强了法律适用的确定性,但是笔者还是稍感遗憾,因为这样的设置可能会抑制“最有利于未成年人”发挥连接点的优势,并不能保证为未成年人找到一个“最佳监护人”。
三、结论
总的来说,《法律适用法》第30条之规定缓解了我国目前在这方面立法的尴尬局面,对司法实践具有非常重要地意义。“未成年人最大利益”已经逐渐被确立为解决未成年人监护与抚养问题的基本原则,如何对各个连接点进行优化组合,发挥“最有利于未成年人”这一连接因素的优势,是我们设计监护与抚养法律适用方法的关键。
