农村集体建设用地及其流转的法律分析
杨华伟 杨家学
本文获得西部法治论坛三等奖
【内容摘要】建设社会主义新农村是我国现代化进程中的重大历史任务。全面深化农村改革，稳步推进集体建设用地流转试点，不断总结试点经验，及时加以规范完善，则是建设社会主义新农村的一项重要内容。本文基于我国现行法的有关规定，通过对集体建设用地的概念、法律特征及其审批权限，对农村集体建设用地流转的合法性及其具体形式等问题的分析和研究，意在厘清该等问题和一些似是而非的观点和认识，具有较为重要的现实意义。
【关键词】集体建设用地 集体建设用地流转 法律分析
建设社会主义新农村是我国现代化进程中的重大历史任务。全面深化农村改革，稳步推进集体建设用地流转试点，不断总结试点经验，及时加以规范完善，则是建设社会主义新农村的一项重要内容。随着农业和农村经济的发展，特别是农业产业化经营的兴起和农村劳动力转移的推进，集体建设用地流转速度明显加快，规模不断扩大，特别是在经济较为发达的东部沿海地区更是如此。1999年底，国土资源部批准将安徽省芜湖市定为全国第一个农村集体建设用地流转试点地区, 之后全国各地都进行了集体建设用地(以下以“集体建设用地”指代“农村集体建设用地”)流转的探索与尝试。今年3月，国土资源部在其发布的《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》(国土资发〔2006〕52号)中指出，要适应新农村建设的要求，稳步推进集体非农建设用地使用权流转试点。正因为如此，集体建设用地及其流转问题也成为近年来理论界与实践工作者的热门话题。然而，人们对于其中一些基本的法律问题，如集体建设用地的概念、法律特征，集体建设用地取得和收回的审批权限，集体建设用地流转的合法性及其具体形式等却不无困惑，不乏存在一些片面乃至错误的认识。本文基于我国现行法的有关规定对该等问题进行分析和研究，意在厘清该等问题和一些似是而非的观点和认识，以期于我国农村当前方兴未艾的集体建设用地流转的伟大实践具有现实的指导意义和价值。
一、集体建设用地的概念和法律特征
根据我国《土地管理法》第四条规定，我国的土地按其用途可以分为三种：农用地、建设用地和未利用地。其中，建设用地按所有权主体的不同可以分为国有建设用地和集体建设用地。那么，什么是集体建设用地呢?集体建设用地的概念在《土地管理法》和及其《实施条例》中都没有给出明确的界定。不过，结合《土地管理法》等有关规定，笔者认为，所谓集体建设用地，是指农村集体经济组织或村民兴办乡镇企业、村民建设住宅、、乡(镇)村公用设施和公益事业建设经依法批准使用所在集体经济组织农民集体所有的土地。从这个定义出发，集体建设用地具有如下法律特征：
其一，集体建设用地属于农民集体所有的土地，不属于国家所有。由此，若国家出于公共利益的需要，将农民集体所有的土地征用，则土地的所有权人转化为国家，该等土地也相应成为国有土地。对此，有人将已经被征用的农民集体所有的土地一并列为集体建设用地进行探讨【3】，这种观点至少在逻辑上是很成问题的。
其二，集体建设用地的用途限于所在集体经济组织或其村民兴办乡镇企业、村民建设住宅、、乡(镇)村公用设施和公益事业建设。其中，兴办乡镇企业，根据《乡镇企业法》，必须是以集体经济组织或其村民投资为主，且在其所在的集体建设用地上兴办。所谓“集体经济组织或其村民投资为主”，是指农村集体经济组织或者其村民投资超过百分之五十，或者虽不足百分之五十，但能起到控股或者实际支配作用，否则不可以此为理由申请集体建设用地。明确了这一点，可以杜绝外来投资者假借兴办乡镇企业之名申请集体建设用地的情况发生，有助于农用地的保护。此外，根据《土地管理法》，乡镇企业、乡(镇)村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡(镇)村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设;建设用地，应当符合乡(镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划。
其三，集体建设用地须经有权部门依法审批并获准后方可使用。集体建设用地虽然属于农民集体所有，但是这种所有权并不是绝对的和不受限制的，国家必须依法对集体土地的用途行使相应的管理职能。道理很简单，土地是一种特殊的稀缺资源，若任凭各集体经济组织自由处置和使用，其结果对社会整体而言不仅是欠缺效率的，而且极可能是灾难性的。
除以上法律特征外，还有两个问题值得探讨：一是集体建设用地和城市建设用地的关系问题，二是集体建设用地的转化来源问题。关于第一个问题，城市建设用地并非一个法定概念，一般是指城市规划区内的建设用土地，其中既有国有土地，也包括集体所有的但尚未被征用的土地;除此之外，集体建设用地一般不是城市建设用地。关于第二个问题，《土地管理法》明确规定了经批准农用地可以转为建设用地，但并未排斥未利用地也可以转为建设用地。有学者据此推断集体建设用地“是经依法审批由农用地转成的建设用地”【4】似不无疑问。笔者认为，将未利用地排斥在集体建设用地的转化来源之外既无法律上的依据，在实践中也是不可思议的。
二、集体建设用地取得的审批权限与收回的审批权限
由于我国《宪法》和《土地管理法》明确禁止任何形式的土地所有权转让行为，因此集体建设用地的取得与收回，以及集体建设用地流转，实质上都是指的使用权的取得、收回或流转，而与所有权无关。这里所谓集体建设用地的取得，指的是由集体非建设用地转化为集体建设用地的使用权取得，不包括因集体建设用地流转而取得其使用权的情形。关于集体建设用地，无论是所在集体经济组织或其村民取得，还是土地的所有权主体出于法定事由收回土地的使用权，都必须依法办理审批手续。
(一)集体建设用地取得的审批权限
1、按转化来源的不同，集体建设用地可以区分为由农用地转化的集体建设用地和由未利用地转化的集体建设用地。涉及农用地转化的，其审批机关区分以下二种情形而有所不同：
(1)在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。
(2)上述情形以外的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准。
集体建设用地涉及未利用地转化的，迄今为止，未见有关法律法规就审批机关及其权限作出明确规定。那么，是否因为未利用地无关宏旨，反正无人加以利用，其本身的价值和意义不大，就可以对它放任不管呢?对此，《土地管理法》规定，国家鼓励单位和个人按照土地利用总体规划，在保护和改善生态环境、防止水土流失和土地荒漠化的前提下，开发未利用的土地;适宜开发为农用地的，应当优先开发成农用地。由此可见，立法上对未利用地的利用和用途还是具有原则性倾向的。问题是，如果缺乏相应的职能部门对涉及由未利用地转化为集体建设用地进行管理和审批的话，那么《土地管理法》的前述规定难免流于虚设，这究竟是立法者的一个疏忽，还是有其他考虑，不得而知。
2、按集体建设用地的不同用途，除因涉及农用地转化所需办理的审批外，还需要按以下履行审批手续：
(1)农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。省、自治区、直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准。
(2)乡(镇)村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡(镇)人民政府审核，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。
(3)乡镇企业、乡(镇)村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡(镇)村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设;建设用地，应当符合乡(镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照上述两种情形办理审批手续。
(二)集体建设用地收回的审批权限
鉴于土地资源的稀缺性、不可替代性和极端重要性，因此，无论是土地所有权，还是土地使用权，不论该等权利是属于集体享有，还是私人享有，虽然这些主体就该等权利毫无疑问是合法取得和享有的，但在出于公共利益的需要或者法律规定的特殊情由下，却毫无例外地会遭到限制甚至是褫夺。集体建设用地也是如此。《土地管理法》规定，有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权：
1、为乡(镇)村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的;
2、不按照批准的用途使用土地的;
3、因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。
《土地管理法》同时还规定，对于依照上述第一种情形收回农民集体所有的土地的，对土地使用权人应当给予适当补偿。该等规定实质体现了法律在公共利益和非公共利益(集体利益或个人利益)之间的一种有限的平衡。虽然这种平衡是有限的，但只要所谓“公共利益”的名义不被滥用，应当说还是不失其正义性的。
三、集体建设用地流转的合法性分析
近年来，全国不少地方省市颁发了有关集体建设用地流转管理的规范性法律文件，以规范和完善在基层已经存在甚至广泛蔓延的集体建设用地流转行为。对此，欢欣鼓舞乃至高度评价者有之，如香港大公网就评论广东省的该等举措是一件“功在当代、利在千秋的伟大事业”【5】。不过，不以为然，甚至大加挞伐者也不在少数，如光明网就刊发文章表示“担忧的是此举(指广东省的有关举措――笔者注)一出，国家法律的权威性将受到挑战，程序正义面临着惨遭破坏的危险”，并认为广东省的有关举措“意在突破《土地管理法》的限制……是典型的以规试法”【6】。那么，各省市地方推出的集体建设用地流转举措是否果真如此，与《土地管理法》相抵触，以至于破坏了法律的统一性和权威性呢?笔者综合比较了广东省、辽宁省、苏州市、成都市等省市的有关集体建设用地流转的管理办法，该等办法所规范的集体建设用地流转一般系指集体建设用地使用权出让、出租、转让、转租和抵押等行为。那么，这些行为是否绝对为我国法律所禁止呢?笔者认为，就我国现行法的有关规定而言，并不能必然得出这个结论：
其一，我国《宪法》第2条和《土地管理法》第2条均规定，土地的使用权可依照法律的规定转让，并未对“使用权”是否为集体土地使用权或国有土地使用权作出明确界定，因此可以将之理解为集体土地使用权也在其中。这里的转让应该是广义的，即只要使用权主体发生变动，就是转让，也就是流转，具体包括一般所说的出让、转让、出租、抵押、作价出资、作价入股等各种流转方式。
其二，《土地管理法》第63条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。根据该条规定，集体建设用地使用权依然可以发生转移，虽然该条规定只是列举了破产和兼并两种情形，但是千万别忽略了在列举破产和兼并两种可以发生流转的原因后还有“等情形”三个字，这说明对除由破产和兼并导致集体建设用地流转以外的其他情形并没有明确禁止。而且，其中关于“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”之规定，似乎也可以作狭义的理解，即：禁止通过出让、转让或者出租取得建设用地，仅系针对由集体非建设用地转化为集体建设用地之取得(不妨称之为集体建设用地使用权一级市场)，而不是针对集体建设用地的流转(集体建设用地使用权二级市场)。
其三，《土地管理法》第60条规定，农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请。从中不难推论，法律并未完全否定了集体建设用地的流转。
其四，《土地管理法》第62条规定，农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地,不予批准。该条规定明显具有允许宅基地的使用权随房屋一起转让的涵义,其实可以看作宅基地流转的法律依据。
其五，《担保法》第36条第3款规定，乡(镇)村企业的土地使用权不得单独抵押，以乡(镇)村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的土地使用权同时抵押。”该规定表明,乡村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权可以随厂房抵押。
另，中共中央、国务院在1997年4月15日颁布的《关于进一步加强农村集体土地管理的通知》中也明确规定，“……用于非农业建设的土地，因与本集体以外的单位和个人转让、出租、抵押附着物，而发生土地使用权交易的，应依法严格审批，要注意保护农民利益”，其实也是为集体建设用地流转明确了一个大体的原则和方向。而且，在本文开头提到的国土资源部于近期颁发的国土资发〔2006〕52号文对集体建设用地的流转也是持一种鼓励和肯定的态度。
实际上，无论是从我国宪法、法律而言，还是从政策法规来讲，均未把集体建设用地流转的操作渠道完全堵死，不妨理解为为集体建设用地流转制度创新预留了操作和尝试的空间。所以，笔者认为，完全可以据此确定集体建设用地流转的合法性，所谓推行集体建设用地流转就是破坏法律的统一性和权威性，程序正义面临着惨遭破坏的危险的说法，倒显得过于偏激，未免有些言过其实，危言耸听了。
四、集体建设用地流转的具体形式
根据前面的分析，可以看出，《土地管理法》实质已经列示了多种集体建设用地流转的具体形式。此外，我国很多地方省市如广东省、辽宁省、苏州市、成都市等相继出台了一些地方性政策法规以规范大量存在的集体建设用地流转现象，其中更是对集体建设用地流转的具体形式作出了明确无误的规定。
(一)出让
出让集体建设用地，系指集体建设用地所有权人――集体经济组织将其享有的集体建设用地使用权在一定年限内让渡给其他民事主体，并一次性收取对价的行为。
(二)转让
转让集体建设用地，系指集体建设用地使用权人将其享有的集体建设用地使用权在一定年限内让渡给其他民事主体，并一次性收取对价的行为。
(三)出租
出租集体建设用地，系指集体建设用地所有权人或使用权人将其享有的集体建设用地使用权在一定年限内让渡给其他民事主体，并按年收取对价的行为。
(四)乡(镇)、村以集体土地使用权作价入股、联营等形式共同兴办企业其用地发生流转
(五)乡镇企业发生破产、兼并等情形时其用地发生流转
(六)乡镇企业以房连地进行抵押，在不能清偿债务被债权人行使抵押权时其用地发生流转
(七)农民以出租、转让房产形式，其占用的宅基地发生流转
以上几种形式，是当前我国农村集体建设用地流转的主要的几种具体形式。集体建设用地流转是农村改革进程中的出现的新生事物。随着改革进程的深化和集体建设用地流转实践活动的展开，富于智慧和创造性的广大农民一定会逐步摸索和总结出一整套行之有效的适合农村具体实际的且合法合规的集体建设用地流转的具体形式，这在各省市地方相继出台的相关规范性文件中已经得到了初步体现。可以期待的是，随着各省市地方对集体建设用地流转实践经验的不断总结和完善，出台全国性的规范性法律文件的时机将会趋于成熟。
参考文献
1.叶红玲，创新的制度、创新的市场——对苏州市集体建设用地流转的调查，《中国土地》2000(1);
2.丁亚敏，培育集体建设用地有形市场——集体建设用地使用权流转刍议，《中国土地》，2001(2);
3.盖国强,农村土地使用权流转研究[J],《中国软科学》,2001(5);
4.杨福盛,搞好集体土地流转管理是农村经济发展的迫切需求[J],《国土经济》，1998(3);
5. 师晋英，农村集体建设用地流转情况的调查与思考，《山西农业大学学报(社会科学版)》，2002第1卷(3);
6. 龚增彬、张仕康，关于集体建设用地使用权流转的探讨，《2004年重庆建筑增刊》。
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