农村集体土地流转在上海以及整个东部沿海地区已经十分普遍，这是农村城市化与工业化进程中对非农建设土地需求急剧上升的结果。但是上海以及其他省份非农建设用地在流转中暴露的问题也越来越突出，如江苏省1999年查处农村集体转让给开发商用于房地产开发土地478宗，面积1594亩，严重违反《土地管理法》的规定;类似的情况在上海也有发生，占用农村集体土地进行非农建设不符合法规、不合规范，甚至在对农民进行经济补偿时随意性大，缺乏稳定而规范的管理。由于土地权属产生的纠纷在上海以及其他沿海各省都普遍存在，甚至有的地方已发生械斗等流血事件，严重影响农村社会的稳定。究其根源，我们认为农村集体土地流转存在的诸多问题关键在于有关集体土地流转的法律不健全以及农村土地产权的制度建设滞后。
一、有关农村集体土地流转的法律规定及其存在的问题分析
目前，虽说我国涉及农村集体土地的性质与使用权流转有关的法律主要有《宪法》、《民法》、《村民委员会组织法》以及一部专门的《土地管理法》，但是这些有关农村集体土地流转的法律规定仍存在很多问题。
(一)农村集体土地性质的有关规定1999年修订的《宪法》第10条和1986年的《土地管理法》第6条都明确规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国有的以外，属集体所有;宅基地、自留地和自留山也属于集体所有。”至于哪一级和哪一个组织机构代表农村集体拥有土地的所有权，《土地管理法》第10条则继续规定“已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，由乡镇农民集体经济组织经营、管理。”同时，我国的《民法通则》第74条也有类似的规定，“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业合作社等农村集体经济组织或村民委员会经营、管理。已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有”。根据有关的调研(国土资源部，2001)指出，乡镇、村民小组农民集体拥有的土地多数在实地均有明确的界限和范围，而且其面积比例一般为1∶9∶90.似乎农村集体土地的性质与所有权主体并不存在所谓“模糊”之类的问题。但是，在实际进行农村土地流转的许多案例中，土地产权归属的纠纷的确严重。例如上海郊区某乡兴办私营开发区，占用一个村500亩地。当时乡镇政府与该村委会商定，每亩每年补贴800元，补贴时间为8年。现在补贴期满，乡政府停止补贴。但这500亩原属村集体所有的土地现在的权属应该归谁?如果按“既成事实”，“已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有”，那么，显然是乡镇政府使用行政权侵占土地所有权，随意上收村级或下级的土地所有权，即使乡镇政府已对村委会支付了一定补贴。如果承认现在土地的所有权属于村委会，应该如何确定村对土地的收益权?当然，产生纠纷的原因可能更为复杂，当初乡镇政府与村委会的协商是否经过大多数村民的同意?从而该协商是否具有法律效力?该协商是否规定了8年政府补贴之后土地所有权的处置等问题?类似的问题还有乡镇政府兴办乡镇企业需占用集体所有的土地，经依法批准后，占用某个村民小组的土地，该村民小组的土地使用权已转移到新兴办的乡镇企业。那么，该村民小组的土地所有权是否也同时转移到新兴办的乡镇企业呢(刘汉裔，2001)?上述二则案例说明当农村集体土地发生转移时，土地集体所有权属与使用权在法律上的确没有得到明确的规定和保障，从而产生一系列的问题也就显得十分棘手、难于管理。
(二)农村集体土地流转的有关规定我国法律对农村集体土地流转的有关规定一直是十分谨慎和有保留的。1982年的《宪法》第10条严格规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。直到1980年代末，对土地流转的法律控制才开始松动。
1988年修改的《宪法》规定“土地使用权可以依照法律规定转让”，而同年修改的《土地管理法》第2条也规定“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权的转让办法，由国务院另行规定”。当然，此后随着国有土地流转办法的出台，国有土地市场在全国各地取得快速有序的发展，对城市国有土地资源的配置发挥了重要的作用。但是，有关农村集体非农建设用地的流转办法和法规一直没有出台。我国新修订的《土地管理法》第43条规定，“任何单位和个人进行建设需要使用土地的，都必须依法申请使用国有土地。但本集体经济组织成员使用本集体经济组织土地办企业或建住房除外”。同时，该法第63条规定：“集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。但是，符合土地利用总体规划，并依法取得建设土地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。由此可见，我国目前的法律对农村非农建设用地的流转限制是比较严格的。事实上，集体经济组织内部成员虽可以使用本集体土地兴办企业或建住房，却不允许出让、转让或出租，这意味着农村非农业建设用地在法律上是禁止流转的。至于因破产、兼并等情形致使土地使用权流转虽被法律许可，但也由于缺乏具有可操作性的具体规定，如对于流转的方式与程序、流转期限与对象以及流转后土地产权关系的调整等均缺乏明确规定，实际上或者无法公开正常进行、或者以违法私自转让等方式交易。结果，自发、私下的农村非农建设用地的流转，直接造成土地利用的混乱，对土地利用总体规划和城市规划的实施都产生了较大的冲击，使得城乡建设用地总量难以有效控制。
二、现有法律约束下农民行使土地控制权的有限行为能力的影响分析
以上，我们分析了我国现有法律对农村土地产权性质的界定与约束，包括对土地使用权或农村集体建设用地流转的规定，表明农民对土地的产权是严格受法律制约的，这是农民对土地产权的有限行为能力的法律根源。但是，除了法律约束之外，农村土地产权的集体所有制本身就造成农民对土地控制权的有限行为能力。原因主要有三方面：(一)农民对现有承包土地要随全村人口的变化而发生动态调整，任何单个农户都不能确保对某块具体的土地拥有长期稳定的权利，这种不确定性是不以某单个农户的意志为转移的农村土地产权的集体所有制规定了农民享有对所承包土地的使用权，而农民经营土地的最终所有权归属于社区集体经济组织。为了保证土地产权分配(界定)的公平性，从初始的按人(劳)均分土地使用权，到一次又一次地因人口变化而重划土地经营权，使追求产权界定公平的调整水无休止。这种制度安排的运作与实施费用无疑是高昂的：土地的经常性调整，使农户无法形成对与土地相关的固定资产投资的长期预期;既然每个成员对集体土地权利是均等的，这就意味着他们在土地数量、质量及土地负担的分摊上是均等的，因而，土地远近好坏的统一搭配，使农户承包的地块不仅分散而零碎，也造成了严重的规模不经济;为了做到地权的平均分配，每次调整都需要重新核查人口、土地的面积数量与地块数量及其质量，产权的界定费用高昂(温思美，1994)。
(二)农村集体建设用地的流转(假设这里流转的土地是属于村民小组集体所有的)原则上需要由村民小组内的全体相关农民集体决策根据自愿的原则，至少需要绝大多数(三分之二以上)农民的同意。在不可能或很难做到全体一致同意的情况下，少数不同意流转的农民其利益就可能得不到保障，而处于不利的地位，甚至丧失对其承包土地的控制权(能力)。在实际操作中，问题可能更严重。集体建设用地的流转一般是由乡镇特别是由村来具体操作，而不是由作为土地所有权的村民小组集体经济组织实施的。由于村民小组的集体经济组织与村、乡两级集体经济组织是不同的利益主体，在利益关系不一致时，处于劣势的集体经济组织，在村、乡一级代为行使其土地产权的情况下，其利益实在难以得到保障(国土资源部，2001)。而且，由于信息不对称以及村、乡干部同企业之间可能的合谋关系就更损害了村民小组一级农民对土地的控制权行为能力及其收益状况。所以，在(农村集体建设)土地流转决策相关的合同条款设计、谈判方面，作为所有权主体的村民小组以及拥有土地承包权的农民都只有很有限的控制权行为能力。
(三)农村集体(村民小组一级)建设土地一旦流转出去以后，如果没有被征为国有的话，由于村民小组集体经济组织不仅法律地位不够明确，而且内部组织结构也不完善，村民小组以及其内部的农民在很大程度上就失去了对其流转出去的土地的所有权或承包权这是农民对农村土地产权(承包权)的有限行为能力最显著的特征之一。在此情况下，有些地方为了解决土地产权主体不明确、权属不清或界限不明等问题，以方便组织管理和登记发证，或为了城市建设用地统一规划和利用，或干脆以“既成事实”为名，地方政府或农村集体经济组织就将下级村民小组集体所有权上收，确定为村级或乡级集体经济组织所有。有的地方直接将“城中村”或城乡结合部的集体土地“宣布”为国有土地(国土资源部，2001)。村民小组和农民对土地所有权(承包权)的有限行为能力对农村非农建设用地的流转容易产生严重的经济后果，即一方面纵容了地方政府为了招商引资，加快经济发展，以制造政绩而任意以行政权侵占土地所有权，随意上收村级或村民小组的土地所有权;另一方面助长了企业同乡或村委会之间的合谋勾结，私下转让出租农村土地，甚至从事房地产开发，或用以规避上缴新增建设用地有偿使用费等。
三、强化农民和集体经济组织对土地产权的行为能力
农村集体建设用地流转过程中涉及的法律问题与农地产权制度息息相关。我国现有的法律对农村集体土地所有权代表以及农村土地(使用权)流转规定的不够明确具体，尤其缺乏操作性，而这又内在地影响了农民对土地产权的行为能力，造成农村建设用地流转过程出现了一系列的问题。因此，要有效地解决当前农村建设用地流转过程出现的问题，关键在于从法律制度以及管理上强化农民和集体经济组织对农村土地产权的行为能力。
(一)应继续寻求、推动现有法律对农村集体土地所有权主体、所有权代表和相应的权利、义务的明确规定，赋予并保护农民的集体建设用地的财产权同时，在强化规划控制的前提下，允许并鼓励集体建设用地使用权的合法流转。作为地方政府，也应积极研究并制定适合本地实际的农村集体建设用地流转办法，以使相关法律具有可操作性。
(二)要加快农村集体土地所有权的登记发证工作，这是增强农民与集体经济组织对土地所有权行为能力的关键国土资源部2001《关于加快农村集体土地所有权登记发证工作的通知》中已明确规定“凡是土地家庭承包中未打破村民小组(原生产队)界限的，不论是以村的名义还是以组的名义与农户签定承包合同，土地应确定给村民小组农民集体所有。”通过加快农村集体土地所有权登记发证工作，明确土地所有权的主体，从而增强农民对土地财产权的控制、流转以及收益的行为能力，从根本上促进农村集体土地的“公开、公平、公正”流转。
(三)要强化农村集体建设用地流转的管理程序，以规范集体建设用地流转的条件、方式、期限、程序、收益分配机制以及管理措施等。
「参考文献」
[1]刘汉裔。关于我国农民集体所有土地产权制度若干基本理论与实践问题的探索。上海土地，2001(1)
[2]国土资源部土地利用管理司。集体建设用地流转调研报告，2001.6(打印稿)
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