摘要：近代中国政治、经济、司法方面的重要变化。晚清商会调理经济纠纷具备程序性、专业性等特点。尽管商会对经济案件的调理行为受到限制，但与民间调处和司法审判相比较，仍可确定其准司法行为的性质。在当前构建中国特色民主国家的进程中，晚清商会职能建设的经验对重构中国工商业联合会的职能具有重要的启示意义。
关键词：晚清商会 ;经济纠纷调理权 ;准司法 ;中国工商业联合会
作者简介：张启耀(1967—)，男，山西万荣人，运城学院政法系教师、南开大学中国近现代史博士生，从事中国近现代社会史研究;黄红莲(1967—)，女，山西运城人，运城学院政法系教师，从事中国近现代政治史研究。
中图分类号：F729文献标识码：A文章编号：1000-7504(2008)03-0136-05收稿日期：2007-11-16
作为一种历史现象，晚清商会经济纠纷调理权的产生原因不仅在于当时特殊的社会环境，而且又和历史的传统性有一定的关联。太平天国运动之后，一方面是清朝中央政府权力不断削弱，另一方面又是士绅阶层参与的商业活动逐渐繁盛。这些士绅出于保护自身经济利益的需要，成为各地商会的倡设者和组织者。有关资料和研究表明，在晚清商会组织中，带有行政职衔的士绅在领导成员中占有很高的比例[1]。所以，在清末政局动荡、经济诉讼案日益增多的特殊历史时期，地方官吏手中的经济纠纷调理权便被部分地转移给了商会。1904年，《商会简明章程》第15款规定，凡华商遇有纠葛“可赴商会告之，总理定期邀集各董秉公理论，从众公断”[2](P25)。可见，政府以法令的形式明确规定了商会具有调理经济纠纷的权力。
学界热衷于商会研究始自20世纪80年代。近年来，有关商会的研究成果不仅数量众多，而且研究角度多样，其中论及晚清商会调理经济纠纷的文章尤其如此①。然而，这些文章往往疏于对晚清商会经济纠纷调理权的特征和性质进行概括和总结，故笔者不揣浅陋，拟在前人研究的基础上对此问题作进一步的探究。
一、晚清商会经济纠纷调理权的特点
晚清商会的经济纠纷调理权具有以下特点：
1. 固定、合理的理案程序
《商会简明章程》中规定商会理案时应“秉公理论，从众公断”，表明商会仲裁必须遵循公正论理和服从多数的平等、民主原则。
从各地商会的理案程序上来看，他们所坚持的共同原则是：凡经济纠纷必先到商会进行“评议”审理，未了结者可提交商务局“公议”，“公议之后，如……仍抗而不遵”，“即由本局札发到县，严行追比，以维市面，以挽颓风”[3]。商会解决经济纠纷的具体过程尤其体现了一定的程序性。这一点从苏州商务总会理案章程上可略见一斑。章程明文规定：“凡钱债纠葛商会允予理处者，开具节略到会，送交理事员，面询原委，转送总、协理公阅。至常会期，邀同原、被两造并中证人到会。提议总协理谈判员议董入座，研究情节，秉公判断。将问答语由书记员逐一登记。”“两造、中证须询问者，必得邀集。如中证人不到，不能提议。两造代表及各该业董事有应询问者，亦须到会。”“决议后或未允协，两造互有翻异或尚多疑窦，当再详细研究，可于下期再集两造提议一次。如仍不协，即罢议，任其涉讼有司。”[4](P521—522)再如，山东烟台商务总会的理案章程也规定：“有事关重大或呈诉之件未经议结者，应于集会之期，由总理、协理会同大众公议了断。倘有事属疑难屡讯未结者，可另外订期特会众董齐集开议，先将此项事件拟一公正至当之宗旨，应否如此了结，先由众董各画一纸暗码，不写名字，只写应否二字，统交总理汇齐拆阅，以应字多者为凭，即照此完结。如书否字多者，必须另议，以照公允。”[3][page]
从以上材料可知，商会理案的大致程序是：(1)向商会呈交“节略”，经总理和协理过目后进行“公议”。(2)传唤证人，搜集证据。“两造、中证须询问者，必得邀集。如中证人不到，不能提议。”(3)研究案情，秉公断案。山东烟台商会采用了无记名的方式进行案件的审阅，如果大多数商董不同意，则必须另外再议。在苏州，对于每一个案件的调理，商会都尽职尽责，反复研究商议，直到事件圆满解决或涉讼有司。
商会合理的理案程序与当时较为腐败混乱的司法体制形成了鲜明对比。经济纠纷调理权被移交给商会后，商会便拟定了详细、合理的理案章程，具体规定了理案的程序步骤，而且在调理案件过程中较为尊重诉讼当事人的权利，充分体现出民主社会法制所具备的人文关怀。这些都是商会以理服人、公平断案的具体表现，体现了较多的民主色彩，在很大程度上使商人免除了冤情难伸、公允难明之苦，有助于破除旧司法的弊端，弘扬公正的理案宗旨。
2. 理案人员具备较高的工商业务水平，理案结果产生了良好的社会反响
各地商会领导的选用标准基本一样，都是在综合考虑了才、地、资、望等方面而被选举或推举出来的。这里所说的“才”是指“开创商业卓有成效”;“地”是指“每年贸易往来为一方之巨擘者”;“资”是指“在该地经商五年以外，届三旬者”;“望”是指“各商拥护居多数者”[1]。由这些人充当理案议董就能切中问题症结，作出比较公允的判断和裁决，这与过去县衙官员不懂工商、妄加裁决、刑讯逼供而不能以理服人的现象形成明显对比。再加上商会领导者来自工商界，熟悉并了解商民的甘苦，与广大工商业者的切身利益紧密相连，因此基本杜绝了地方官府、司法人员在办案过程中趁机敲诈勒索、搜括商民财物，或随意迁延断案时日的情况。
理案人员的根本变化明显改变了经济纠纷案的调理效果。如江苏瓜洲商会解决公共浴室纠纷一案。事情是这样的：瓜洲的“第一泉”浴室自李财源买下后，一直到其孙李德辉继承，其间为出水与邻居打了十几年官司。但长年累月的诉讼不仅没有任何结果，反而落得几乎倾家荡产。此事送交瓜洲商会调理后，仅仅花费了三百多块大洋重砌了一条通往古运河的下水道，双方纠纷便最终平息下来[5](P409)。另外，天津商会档案中也记录了这样一个案件：天津有一家河南商人所开的全盛祥商号，从事药材采购。1909年，这家商号积欠津商货款银79 900余两，因无力偿还而逃遁。津商无法讨回债务，只得禀请天津商务总会受理此案。这一事件引起了天津及其周边地区商人的广泛关注，如果处理不好，势必会大大削弱商会组织的威信。因此，天津商务总会收到津商呈文后，立即派员查实，获悉有关情况确实无误后，随即查封了全盛祥包括存货在内的所有财产，并变卖偿还债主，弥补了津商和其他外地驻津商号的部分损失，基本圆满解决了轰动天津的这起欠债私逃案[2](P861)。天津商会在处理这起案件时迅速、高效、公正的特点与地方司法部门审案时的所作所为形成了鲜明的对比，因此，大大提高了商会的信誉，有利于商事活动的进一步繁荣和发展。[page]
各地商会的成立真正使资产阶级拥有了为本阶级利益说话办事的统一组织机构，商人们也开始能够“以新式社团法人的姿态与官府势力相周旋”[6](P65)。同时，商会的理案效果与官府衙门对比明显，在当时也产生了很大的轰动效应，受到了广大商人的欢迎和赞誉。因此，商会的理案权不仅对于保护商人正当权益发挥了积极作用，而且从中国社会发展的长远意义来说，商会运用这一权能的结果最终打开了中国 “重农抑商” 传统观念壁垒上的又一个豁口，使广大商人能够通过这一豁口跃入“商战”的阵地，第一次挺起自己的腰板儿从事商业活动，而这些商业活动又会极大地促进中国资本主义工商业的发展，并为中国社会的近代化起到重要的作用。
3. 商会理案所涉猎的经济范围较广，但理案权力十分有限
从苏州商会历年的理案记录可知，商会调理的经济案件涉猎范围较广，数量最多的是钱债纠纷案，约占整个经济案件的70%。这种纠纷一般包括账目纠葛，债权、债务纠纷，债务人因商号倒闭而逃债，欠款不还等。其次是行业争执、劳资纠纷、假冒牌号、房地产继承、官商摩擦、华洋商人纠葛等[7]。不过，案件涉猎范围虽广，但案件的案情所涉及的社会关系一般较简单。另外，尽管清朝的民事司法审判权已部分下移，初步形成了以商人阶层为主的市民社会的“司法机构”，但由于市民社会有限的力量和活动范围，所以商会“实际掌握的这部分权力又是十分有限的”，地方官府决不允许商会参与刑事案件和与商事无涉的民事案件的审理，而且遇到案情复杂的案件，商会即使受理，有时也往往移交给有关衙门，并不作出具体裁决[8](P291)。
同样，对于涉及华洋商人纠葛的案件，商会的调理权也受到了限制。虽然《商会简明章程》第16款规定：“华洋商人遇有交涉龃龉，商会也令两造各举一人秉公处理，即酌行剖断。如未允洽，再由两造公正人合举众望夙著者一人，从中裁判。”[2](P25)但在大多数情况下，遇到涉外案件，商会即使予以受理，有时也往往移交给有关衙门。如光绪三十二年闰四月商会处理的米业稻船被日轮撞沉一案，商会结案记录如下：“结案实情：由会移洋务局核办。复据武阳商会移催，以事关交涉，复请移阳湖县禀详上宪核办。”[4](P565)
相关研究还表明，“商会参与解决华洋商事纠纷的作用，主要是通过与官方系统形成有益互动并作为一种助力的形式来实现”。这是因为晚清政府“担心纠纷一旦处置不当容易滋酿外交纠葛，并未赋予商会如同处理华商内部纠纷相同的司法权”[9](P108—111)。不过，我们也应看到商会处理华洋商事纠纷积极的一面。商会通常在官府的要求下参加涉洋纠纷的调处，或者为华洋商事纠纷提供参考性的判决意见[9](P109)。因此，商会与官方往往形成良性的、互动的关系，有利于政府与社会的和谐相处。而且，从对外角度来看，商会的理案行为虽然只是官方系统的一种“助力”，但却在一定程度上限制了外商势力的渗透，有利于中国民族资本主义的发展。从精神层面而言，商会的这一职能也有维护民族尊严的一面。[page]
二、晚清商会经济纠纷调理权的性质
从晚清各地所定的商会章程和各地商会的初期活动来看，早期商会对经济纠纷的处理带有较浓厚的传统性的民间调处的性质。如1904年清政府在其所颁布的《商会简明章程》第15条中指出：“凡华商遇有纠葛，可赴商会告知总理，定期邀集各董秉公理论，以众公断。如两造尚不折服，任其具禀地方官核办。”[10]1904年颁布的《上海商务总会暂行试办详细章程》也规定商会的宗旨之一是“维持公益，改正行规，调息纷难，代诉冤抑，以和协商情”[2](P5)。从中可以看出，章程中规定商会解决经济纠纷的手段只有“秉公理论”、“调息”、“代诉”等，这和中国古代社会传统的民间调处方式没有本质的差别。
但是，清朝末年，地方士绅的实力不断扩张，各种社会团体已呈现出某种独立于国家而维护社会自主性的特点。商会对经济纠纷的解决便逐渐带有了司法审理的性质，在一些情况下还包含配合官府强制执行其判决结果，或予以强制性处罚的手段。如光绪三十二年七月苏州商会受理的钱业徐津士亏欠庞秉铨股款一案，原本由震泽县署接受双方的诉讼，后被移交商会。商会作出被告徐津士折偿原告庞秉铨5000元的裁决，但徐津士到期仍不缴款，商会遂移请吴县官衙协助押退，迫使其陆续交洋2000元，其余款项请震泽县衙门“发封房屋作抵”[4](P568)。从商会后来的这些理案活动来看，它已不是简单的、传统方式上的民间调处，但也不是真正意义上的司法活动，那么，它的性质到底如何呢?下面，谨将商会对经济纠纷的调理行为与传统民间调处、清代司法活动作简要的比较、说明。
总体来说，在商会产生之前的中国传统社会中，解决经济纠纷的途径大体有两种，一是诉讼内调处，即所谓的司法审判;二是诉讼外调处，即所谓的民间调处。除此之外，没有居于两种之间的折中途径。
在清末经济得到一定程度发展的情况下，经济纠纷逐渐构成民事诉讼的重要组成部分，经济诉讼也日益成为经济主体解决经济争议和冲突、维护合法经济权益的必要手段。清政府在1904年颁布《商会简明章程》，明令商会有权调处商事纠纷。在实际调理案件过程中，商会继承了中国民间“调处息讼”的传统，但在此基础上又有所发展。民间调处的特点是形式多样、程序不定、没有固定的调停人、没有固定的场所。而商会的理案职能明载于国家法令，具备专门的理案章程，有熟悉业务的专职理案人员，并且还依照固定、合理的程序来进行，在一些情况下还使用强制性处罚或配合官府强制执行其判决结果的手段。也就是说，商会的理案机构实际上已具备某种法庭的性质。另外，商会组织注重证人的作用或证据的搜集。这一点也是晚清商会理案不同于以往民间“调处息讼”的明显不同之处，与司法审判有着十分相似的特点。在司法制度中，经济诉讼中的证明活动就是当事人履行举证责任和司法部门搜集、审查和判断证据的有机结合。搜集证据是司法部门查明案件真相的基础，是审查和判断证据的必要前提;证据的审查和判断，是司法部门对搜集的各种证据进行分析研究，鉴别其真伪，并据此对案件事实作出结论的活动。由此看来，证据搜集不足，证人未到场，或执行者对证据分析错误失当，都可能会对案件的审理造成严重影响，甚至产生不可估量的后果。[page]
晚清商会的理案查证初步体现了司法制度的这一重要环节。例如，苏州商务总会规定：“两造中证须询问者，必得邀集。如中证人不到，不能提议。”[4](P522)山东诸城商会在理案时，要求“钱债以凭据过付为主，不得只凭口诉妄生枝节”[3]。另外，烟台商会在立会章程中则规定“凡银钱帐(账)目来会理论者，必须其有呈词，虽不拘定格式，要必须叙明事故，确有执据、帐(账)簿中证为凭，方可借以考查。倘无凭可据，徒托空言者，概不便理论”[3]。
我们再从现代司法审判程序的角度来看。现代司法机构的经济审判权在本质上是对经济冲突进行司法控制的基本手段。就性质来说，司法机构的审判权包括对案件的审理权、裁判权和强制执行权。通过比较可看出，商会调理经济纠纷至少具备了以下三方面的司法审判职能：(1)对案情进行审查或分析，通过调查事实，查找证据或证人，对经济纠纷予以调解和裁断;(2)在解决经济纠纷的过程中引导原告、被告按照固定的，甚至可以说是法定的程序进行审理，某些程序规则与制度相一致。(3)可以根据生效的判决、裁定等使用强制性处罚或配合官府强制执行其判决结果。这就是说，当事人一旦选择由商会来裁决其争议，那么商会所作裁决即具有法律效力，这使商会理案职能“具有了一定的司法性质”，其执行措施包括处以罚款、查封或变卖被执行人的财产、强制被执行人迁出房屋或土地等[11](P9)。
但是，即使具备了以上审理权，晚清商会调理经济纠纷的权能仍与真正意义上的司法审判权有着很大的不同。这主要是由于：第一，商会没有自主独立的经济审判权，这是两者不同的根本原因之一。第二，虽然商会的裁决有时带有一定的强制性，但这种强制性是“上赖官威，下施严厉之法”[4](P527)。这就是说，在大多数情况下，商会对判决的执行不得不借助于官府势力的支持。如苏州商会给县署的信函中提到这样一件案例：纱缎各商到会声称，近日机匠又蠢蠢欲动，倡言聚众停工加价，并有借端滋扰等事，请即移县多派差役，在平江路、仓街一带严密查拿，并出示谕禁，以安商业，而靖地方[4](P655)。此一案例很清楚地表明了商会在当时的理案处境。
由以上可知，商会调理经济纠纷与民间调处、司法审判各有相似和不同之处。因此，不能把它看做是单纯的民间调处或者是单纯的司法审判，而应该把它看做是具有一定特殊性的、准司法的职能。可以说，商会理案职能的根本目的在于维护商人们的经济利益和社会地位，其实际理案效果也得到广大商人的称赞和清政府有关部门的肯定。但同时不可否认的是，商会理案也存在着一些严重的不足之处，也产生过某些消极的影响。如商会理案虽然在程序和组织形式上受到了近代西方法制较多的影响，但在理案原则上仍未摆脱旧司法的传统性。在断案的具体依据上仍然以传统法律规范为主，包括旧有的较为保守的行会规章、经商惯例以及封建社会传统的伦理道德规范，尤其是过分强调公允、折中、调和的传统道德伦理，体现出“情”大于“法”的理案特点[7]，其后果必然是漠视了法的准确性和权威性，使法制失去了它本应有的理性、威严的面目。[page]
三、关于重构中国工商业联合会职能的启示
清朝灭亡后，商会的“准司法”活动随之归于湮没。但晚清商会的某些闪光点对现代中国的发展仍具有重要的启示意义。
当前，中国社会正处于经济和政治改革的关键阶段，如何塑造一个富强和民主的新型社会主义国家，成为执政党及全国人民面临的重要任务。就目前改革进程的国家维度而言，要实现这一任务，中国就必须向多元力量国家转型。这也意味着国家需要逐步放弃或实际退出某些领域，而在相当程度上交由市民社会自行管理[12]。在我国现有的社团中，与晚清商会颇有渊源的中国工商业联合会是一支可资利用的重要力量，但迄今为止，它的重要作用还没有得到充分展示。
中国工商业联合会是中国共产党领导的由各类工商业者联合组成的人民团体和民间商会，其成员大多是各地工业和商业领域的领头者，具有较广的活动领域和熟练的业务水平。在中国当前以经济建设为中心的新时期，随着经济的迅速发展，工商业联合会的队伍应该得到充实和加强，其原有的一些社会职能应予以恢复并发扬光大。
早在1991年，党中央就发出指示，赋予工商业联合会以新的任务，即“主要做非公有制经济代表人士的思想政治工作，成为党和政府联系非公有制经济的桥梁”[13](序言)。在这里，桥梁即是所说的“中介服务”。不过，笔者认为，尽管工商业联合会被赋予如此使命，但它的社会作用还远远没有得到充分发挥。在新的时期，它所担负的使命还应包括其他两个方面，一是它能够成为公有制经济走向市场的桥梁，二是它能代行政府有关机构的某些职能。
首先，把工商业联合会作为公有制经济走向市场的桥梁是因为，我国原有的计划经济体制已基本为市场经济体制所取代。在公有制经济走向市场过程中，工商业联合会对市场反应灵敏、对行业情况熟悉、社会连接作用较强的特长可以得到很好的利用，并由此创建一个覆盖范围广阔的特殊市场网络，以便使公有制经济更快捷、更准确地了解和把握市场，减少了市场的风险性。在此，工商业联合会会员应该与政府有关部门建立工作联系制度，协助政府有关部门对公有制经济的生产经营、产品质量、财务状况进行检核，并通过双方的信息职能、市场监管职能互动，不断完善公有制经济的运行机制和市场体系，实现社会整体利益和公有制经济与非公有制经济利益的共赢。
其次，作为一支来自民间的社会整合力量，工商业联合会等社会团体是社会转型时期行政整合力量之外的重要补充[14](P61)。通过工商业联合会等民间社团机构的社会参与，国家对社会资源的控制便得以分散与转移，从而逐渐转变高度集权的经济、政治体制，把原本属于社会的权力逐步还给社会。譬如，随着社会的发展和改革的不断深化，尤其是面对日益专业化、技术化和复杂化的经济问题的涌现，国家工商行政管理局等政府相应行政机构就应当把解决经济问题的某些权能转移给工商业联合会，把调解经济纠纷的仲裁权从工商行政管理局中分离出来，使之为工商业联合会所拥有。这样不仅减轻了政府的行政费用及财政负担，而且使仲裁权脱离了行政干预，更体现了它公平、民主的理案原则。[page]
目前，《中华人民共和国仲裁法》在仲裁的民间性方面已经有了重要的突破，《仲裁法》第14条规定：“仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。”[11](P24)这使仲裁权与行政权相脱钩，与国际上的通行做法一致起来。但从实际上看，我国的仲裁员基本上由行政机关的工作人员兼任。要彻底改变这种局面，政府和社会双方都需要作出长期不懈的努力。一方面，政府要适当引导，不断加强工商业联合会等民间社团自身的力量，使它们成为半官半民、以民为主的组织体制;另一方面，政府要大力推进经济和行政改革，实施国家民主和法制建设，使政府成为有限型、服务型政府。只有如此，政府与社会之间才能形成良性的互动，国家才能健康和谐的发展。
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