摘要： 美国反垄断法适用除外制度，除劳动争议与集体协议适用除外的范围有所扩大以外，其他适用除外制度如保险业适用除外、州行为适用除外、请愿行为适用除外、体育运动适用除外都趋向于严厉。
关键字： 反垄断法，适用除外，发展趋势
美国是世界上最早制定反垄断法的国家，其完善的反垄断法律制度对世界各国反垄断法律制度的建立与发展具有重大影响。适用除外制度是美国反垄断法中的重要内容，也是世界各国反垄断法的重要内容。探析美国反垄断法适用除外制度的发展趋势，对我国反垄断法适用除外制度的构建乃至反垄断法的制定毋容置疑具有借鉴意义。基于此，本文拟对美国反垄断法的适用除外制度发展趋势进行探讨。
一、保险业适用除外（InsuranceIndustryAn titrustExemption）
保险业豁免适用反托拉斯法，主要规定于国会制定的麦克卡兰-费古森法（McCarran-FergusonAct）。该法授权州政府对保险业进行规制，规定只有在州政府没有规制保险业时，谢尔曼法、克莱顿法和联邦贸易委员会法才适用保险行业，但保险业中的联合抵制、强迫、威胁行为或协议，不能豁免适用联邦反托拉斯法。自麦克卡兰-费古森法通过之后，所有的州都颁布了规制保险业的规则。这就意味着，自1945年始，美国保险业基本不受联邦反托拉斯法的规制。 然而，到了20世纪80年代中期，美国出现了责任保险“危机”。“危机”以产品责任险和其他侵权责任险的保险费的急剧增长为表征。1984年至1986年，美国普通责任险的保险费上涨了70%多，有些险别的保险费甚至上涨了百分之几百。有人将责任保险保险费的增长归责于麦克卡兰-费古森法，认为是该法保护了保险人的价格合谋行为，主张废除麦克卡兰-费古森法。 但学术界对废除麦克卡兰-费古森法的主张表示反对，认为责任险保险费率的急剧增长的主要原因，在于侵权法所规定的赔偿责任包括赔偿数额、诉讼成本大幅度增加，而不在于保险人的价格合谋。保险人从事的是高风险行业，集体行动对普通责任险的预期损失和预期投资收益的计算非常重要，它能在保险人之间增加信息，分散风险，从而降低保险成本。废除麦克卡兰-费古森法不仅不可能促进竞争，反而可能减少竞争，增加保险业的成本，减少高风险行业的险别，因为反托拉斯诉讼的威胁将使保险人不愿意从事提高效率的合作活动。[1] 尽管美国国会不断有废除麦克卡兰-费古森法的声音，该法仍未废除。但近10多年来，联邦法院对该法的适用却趋于严格。其主要表现，就是对“保险业”进行狭义解释，而对“联合抵制”进行较宽泛的界定，从而使保险业豁免适用反托拉斯法的范围缩小。同时，州政府反托拉斯法适用保险业的情形在不断增多。所以，保险业适用除外的实际意义已经受到损害。进入本世纪后，宾夕法尼亚等州的医疗责任保险费大幅度上涨，结果医生减少了医疗活动，许多医院关闭了一些非常重要的病房。一些民主党议员将之归责为州政府对保险业的失察和反托拉斯法对保险业的豁免，认为是反托拉斯法适用除外制度导致了保险业中的固定保险费、交换不为公众所知的信息等反竞争行为，导致了保险费的提高及医生、医院可选择险别的减少。废除麦克卡兰-费古森法，消除反托拉斯法对保险业的适用除外的议案，在美国国会中年年都能见到。
二、州行为适用除外（StateActionImmunity）
为了保护本州的利益，州政府有时制定一些限制竞争的法律性文件。那么，州政府限制竞争的行为，是否应受联邦反托拉斯法的规制呢？最高法院在Parkerv.Brown（1943）案中对此问题给予了否定性回答。[2]该案的核心问题是：根据加利福尼亚州农业分配法制定的1940年葡萄干市场分配计划是否违反了谢尔曼法。 加州盛产葡萄干，90%以上的葡萄干销往其他州或国外。为了保护州农业利益，加州制定了农业分配法。该法授权州政府限制种植者间的竞争，维持农产品销售价格，授权州政府建立农产品分配顾问委员会。在种植者的要求下，顾问委员会成立了计划委员会，负责草拟市场分配计划。分配计划经顾问委员会批准，并经该地区占51%以上种植面积的65%的生产者同意后，作为一项制度生效。 1940年的分配计划，规定所有进入市场的葡萄干必须交给计划委员会设在产地的收购站。生产者在获得许可证，并按每吨2.5美元的标准缴纳许可费的条件下，才有将30%的合格产品通过普通商业渠道销售。 该案原告在加州从事葡萄干生产、收购、包装与州际销售活动。原告诉称，在1940年计划生效以前，他已签订了葡萄干销售合同。如果计划得以实施，他就无法履行其已签订的合同，无法进行葡萄干的州际贸易。原告认为州政府的行为违反了谢尔曼法，要求地区法院禁止州农业长官、州农业分配顾问委员会成员和其它被告的行为。地区法院判决被告败诉。被告上诉至最高法院。 最高法院推翻了原判，认为：国会制定谢尔曼法的意图，是保护竞争，而不是限制州政府制定规则的权力；州政府作为主权单位，其限制贸易的行为不适用反托拉斯法。加州市场分配计划明显不是通过私人协议或联合力量来实施的。它源于州政府立法的权威。没有这种权威，该计划就不能实施和产生效力。尽管成立计划委员会是由生产者提出来的，经过委员会批准的计划，也必须经过生产者的投票表决，但这是州政府通过其委员会制定了这项计划，是州政府通过刑事制裁作为一项政府政策来实施的。由规定数量的生产者对计划进行必需的投票表决，并非借助谢尔曼法所禁止的协议或联合力量将投票者的意志强加于少数生产者。制定规则及其实施条件是州政府在履行其立法权力。要求投票表决只是那些条件之一。州政府制定和实施分配计划不构成限制贸易的合同、协议、合谋或垄断。州政府作为主权单位，其限制贸易的行为没有违反谢尔曼法。美国学者将最高法院的这一判决称为“州行为学说”（thestateac tiondoctrine）。根据该学说，那些可归之于“州本身的行为”（stateitself），可获得反托拉斯豁免。 对于最高法院所确立的州行为学说，学术界与实务部门给予了肯定，认为豁免州政府的反托拉斯法责任能促进政府规制方案的多样化发展，能提高各级政府部门的工作效率。但学术界与实务部门同时指出：“州行为豁免在国家的竞争法律框架中掘了一个大洞”；过于宽泛的豁免给州际贸易提出了实质性的挑战；如果不正确的管理，会威胁国民经济，这种威胁将通过潜在的州际“溢出”（spillovers）效应-迫使一个州的市民承担邻居的反竞争规则所强加的负担-而扩大；一个良好的联邦制度不能也不应只集中防止国家侵权，防止州政府对其他州政府采取机会主义行为同样是联邦制的重要组成部分。[3] 在1975年之前，联邦最高法院任凭下级法院尽兴发挥Parker案的判决，[4]州行为适用除外范围不断扩展。有时，法院根本不考虑待判决的反竞争行为是否为州立法机关所预料或是否真正是完成州政府的目标所必须的。另一些法院则将州行为适用除外扩展到了准政府实体，包括那些由市场主体组成的与州政府只有肤浅联系的实体。 自1975年开始，法院开始限制州行为豁免制度的适用。1980年，法院在CaliforniaRetailLiquorDealersAssociationv.MidcalAluminum，Inc.（1980）案中，确立了两条州行为适用除外的标准：所声称的限制竞争必须明确、肯定地表述为州政府的政策；该政策必须受到州政府的主动监督。[5]然而，这两个标准仍不足够清晰，在司法实践中，常有许多不同的解释，并导致豁免没有理由的扩大，及对私人的实质上的限制竞争行为予以豁免。为了解决部分法院过于宽泛地解释州行为学说，潜在地为机会主义“溢出”规制及不受监督的州政府授权创造条件的问题，2001年，联邦贸易委员会召集了一个州行为特别工作组，试图在对现有州行为判例法进行认真分析的基础上，本着促进竞争和增加消费者福利的宗旨，为州行为豁免制度的适用提供更具操作性的标准。[page]
三、请愿行为适用除外（PetitioningImmunity）
所谓请愿行为，是指企业或企业联合组织要求联邦政府或州政府采取措施限制贸易等游说行为。豁免请愿行为的反托拉斯法责任的主要依据是Noerr-Penningtondoctrine，也称之Noerrdoctrine.该学说由最高法院确立，其名称来源于该院的两个案例：EasternRailroadPresidentsConferencev.NoerrMotorFreight，Inc.（1961）和UnitedMineWorkersofAmericav.Pennington.（1965）。 Noerr案起因于汽车长途货运与铁路长途货运的激烈竞争。[6]该案原告宾夕法尼亚州的41家汽车货运经营者指控24家铁路运输者合谋限制、垄断长途货运业务。原告在诉状中称，被告从事了不利于汽车运输业的公共活动，推动旨在损害汽车运输业的法律的通过和实施，在广大公众中制造灾难性气氛，损害原告与客户之间已建立的业务关系。原告认为被告的行为违反了谢尔曼法，要求三倍损害赔偿，并寻求禁令救济。宾夕法尼亚州联邦地区法院判决被告败诉。第三巡回上诉法院维持了地区法院的判决。最高法院推翻了地区法院的判决。布莱克法官认为： 仅仅企图影响法律的通过和实施的行为没有违反谢尔曼法。谢尔曼法只禁止那些个人或公司单独或联合进行的贸易限制或垄断。谢尔曼法不禁止二个或两个以上的人，请求立法机关或行政机关采取某项可能导致限制竞争或垄断结果的法律的联合行为。如果对贸易的限制或垄断是经过正当的政府行为的结果，而不是私人行为的结果，那么它就没有违反谢尔曼法。这一结论建基于这样的事实：在我们的政府体制下，一项法律是否应当通过，通过之后，是否应当实施，是立法机关或政府行政部门的职责，只要它不违反宪法的有关条款。 尽管请求立法机关或行政机关采取某项可能导致限制竞争或垄断结果的法律的联合行为，在广义上，属于限制贸易的联合，但它们与所称之违反谢尔曼法之联合，如果有相似之处，也是极少的。谢尔曼法中的联合以明示或默示协议为特征，或以参加者联合放弃贸易自由，或通过固定价格、联合抵制、划分市场和其他类似安排剥夺他人贸易自由的非正式协议为特征。联合寻求立法或法律实施的协议与被谢尔曼法所谴责的传统协议有本质区别。而且将谢尔曼法适用于禁止寻求法律的通过或实施的联合行为也会碰到因难。首先，这种主张将实质上削弱政府通过立法和执法采取措施限制贸易的权利。在一个代议制民主国家，政府部门代表人们的利益，在很大程度上，代议制的全部含义依赖于人们向其代表表达其意愿的能力。承认政府的代表权力，同时又认为人们不能自由地向政府表达他们的意愿，将把谢尔曼法的目的归于规制在该法的立法历史上没有任何基础的政治活动，而非商业活动。第二，至少同样明显的是，谢尔曼法的这种解释将引起非常重要的宪法问题。请愿权利是为权利法案所保护的重要自由权之一，毫无疑问，我们不能轻易将国会制定谢尔曼法的目的归于侵犯这种自由权。 Pennington案涉及的主要问题是，[7]工会与部分雇主签订的旨在在全行业内获取一致劳动标准的协议是否违反谢尔曼法，工会与雇主游说劳工大臣制定行业最低工资标准的行为是否违反谢尔曼法。最高法院怀特法官认为：不能仅仅因为工会与雇主的谈判包括工资标准或其他强制性事项就使工会与雇主间的协议自动豁免谢尔曼法的适用；工会可与某一群雇主谈判签订工资协议，也可同其他雇主达成相同条款，但当工会与某一群雇主签订协议，并将某种工资标准强加给另一些雇主，从而构成限制竞争的合谋时，就失去了反托拉斯豁免权；联邦劳动政策不允许工会和某群谈判雇主对另一群谈判雇主的工资和工作条件进行谈判，或解决整个行业内的工资和工作条件问题，也不允许一个雇主去决定签订工会对其竞争对手强加的类似合同；反托拉斯政策明确限制雇主与工会确定非谈判单位劳动标准的协议；工会与大煤炭公司之间的旨在在全行业内获取一致劳动标准的协议，不能豁免适用反托拉斯法；而影响官员的一致努力，即使其目的旨在消除竞争，也没有违反谢尔曼法。
四、劳资争议和集体协议（Labor＆CollectiveBargainingExemption）
早在1914年，克莱顿法就规定：人的劳动不是商品或商业物品，反托拉斯法不限制那些为了互助、没有资本、不盈利的劳动组织、农业组织、园艺组织的存在和活动，也不限制或禁止其成员合法地实现该组织的合法目的；依据反托拉斯法，这些组织或成员，不是限制贸易的非法联合或共谋；美国法院或其法官，对雇主之间、雇员与雇主之间、雇员之间因雇佣条件而产生的争议，不能发出限制令或禁令。 1930年，国会在制定联邦劳动法时，希望阻止法院运用反托拉斯法解决一些一般不宜根据反托拉斯法来解决的劳动争议，因此，在联邦劳动法中重申了克莱顿法中的规定，并列举了许多具体的豁免适用反托拉斯法的行为：任何限制令或禁令，不能禁止人们终止雇用关系；不能禁止人们停止工作；不能禁止人们通过和平方式向别人建议终止雇用关系或停止工作；不能禁止人们为了和平获得信息或取得联系在任何可以合法出入的地方出现；不能禁止人们停止资助或停止雇用涉及劳资争议的当事人；不能禁止人们通过和平、合法方式建议别人停止资助或停止雇用发生劳资争议的当事人；不能禁止人们给涉及劳资争议的人支付或扣除罢工津贴、其它金钱或有价值的东西；不能禁止人们为了合法目的而以合法方式举行集会。此外，诺里斯·拉瓜迪亚法（theNorris-LaGuardiaAct）也作了与前两个法律相类似的规定。 前述成文法没有免除工会与非劳工当事人之间的一致行为和协议的反托拉斯责任。在Pennington案中，最高法院认为，工会与部分雇主之间达成的旨在统一全行业劳动标准的协议不能豁免适用反托拉斯法。但最高法院认识到，国会根据国家劳动关系法支持集体谈判的政策，与国家实行自由竞争政策间的恰当协调，要求某些工会雇主间的协议和集体谈判的某些程序应给予有限的非成文的反托拉斯豁免。在与Pennington案同时判决的MeatCuttersv.JewelTea（1965）案中，[8]最高法院做出了工会与雇主间的协议可豁免适用反托拉斯法的判决。该案起因于工会与雇主所签订的限制营业时间的协议。1957年，芝加哥鲜肉零售商代表与代表芝加哥地区所有屠夫的7个工会签订合同。谈判期间，雇主要求工会同意放宽既有合同对鲜肉市场营业时间的限制，工会拒绝了雇主的要求。最后，除珠宝茶叶公司（以下称“珠宝公司”）与大芝加哥联合食品零售商外，其余雇主接受了工会提出的保留营业时间限制的建议。珠宝公司要求工会允许自己在星期五晚上营业，并宣称，对营业时间作任何限制是非法的。工会拒绝了珠宝公司的要求，并拟举行罢工。在投票表决罢工期间，珠宝公司决定签署合同。1958年7月，珠宝公司提出诉讼，指控工会限制营业时间违反了谢尔曼法。最高法院怀特法官与哥德伯格法官分别发表了法庭意见。尽管两位法官在肉类自选商场夜间营业不需要屠夫工作，是否会对屠夫的利益产生重大影响这一点上有不同意见，但他们都认为，工会与雇主根据国家劳工关系法就强制性事项进行集体谈判所达成的协议可豁免适用反托拉斯法。[page]
五、体育运动的适用除外（SportsAntitrustEx emption）
豁免适用反托拉斯法的体育运动主要是棒球。在1922年联邦棒球俱乐部诉全国职业棒球联盟案中，最高法院霍尔姆斯法官认为，棒球运动不属于州际之间的商业联系，而是一种表演，不适用反托拉斯法。根据该判例，职业棒球联盟对职业运动队数量及其分布范围的控制、对棒球运动员转会自由的限制等不受反托拉斯法的惩罚。但为了维护自己的权利，职业运动员不断对“反托拉斯豁免”发起挑战。而美国职业棒球联盟却一直游说国会，希望国会通过“棒球运动反托拉斯豁免”的立法，国会没有接受职业棒球联盟的立法建议。[9]随着电视技术的发展，棒球运动的商业性和交往性越来越显著，美国棒球职业联盟对竞争的限制所导致的消费者权益保护问题引起了美国学者的关注。2003年5月，伊利诺斯大学法学院教授史蒂芬·罗斯代表美国律师协会和美国消费者联盟向美国一法院提交了法律援助辩护状，极力要求法院缩减棒球适用除外的范围（tokeepthebaseballex emptionnarrow）。 最高法院对棒球运动的豁免没有扩展至其他运动项目。其他体育运动只享有有限的反托拉斯豁免。这种有限豁免规定于国会1961年制定的体育运动广播法中。该法规定，任何由有组织的职业联合会包括足球、棒球、篮球和曲棍球联合会签订的广播权转让协议、职业足球联盟的合并行为（1966年增改）不适用反托拉斯法。
六、启示
以上是美国反垄断法适用除外制度的主要内容。除劳动争议与集体协议的适用除外范围有扩大趋势以外，其余豁免制度总体上趋于严厉。这种发展趋势在我国制定反垄断法时可资借鉴。其中，最具有借鉴意义的，是州行为适用除外与请愿行为适用除外。在体制转轨过程中，我国经济领域出现了严重的行政垄断问题，即地方政府、政府部门滥用行政权力包括规章制定权限制竞争。如何规制行政垄断，学界有两种截然对立的观点：一种观点在反垄断法中规制行政垄断；另一种观点反对在反垄断法中规制行政垄断。通过前文的介绍，我们知道，在美国，同样存在“行政垄断”问题。美国最高法院基于“主权行为”、“政治性请愿”的理由豁免了“行政垄断”的反托拉斯责任。然而，这种豁免经常被一些法院滥用，并给国民经济造成了明显的损害，同时，也损害了消费者的利益。基于此，美国反垄断执法机关近年成立了特别工作小组对豁免“行政垄断”的州行为学说与Noerr学说进行了专门研究，试图为州行为豁免制度、请愿行为豁免制度的适用确立具有可操作性的标准，减少滥用豁免权的情形。可见，在美国，并非所有的行政垄断都能得到反托拉斯法的豁免，那些具有明显的州际“溢出”效应的州政府限制竞争的行为，特别是那些貌似“政治性请愿”，实则为了排挤竞争对手的假请愿行为，同样将受到反托拉斯法的惩罚。我国行政垄断的成因比美国复杂，种类更多。虽然有些行政垄断确实是履行国家行政职能的需要，即属于主权行为，但更多的是为了谋取不正当的部门利益或地方利益。对于后一种行政垄断，应该纳入反垄断法的规制范围。
「注释」
[1] Patricia·M·Danzon，The McCarran-Ferguson Act Anticom petitiveor Procompetitive. http://www.cato.org/pubs/regulation/reg15n2b.htm.
[2] Parkerv.Brown，317U.S.341.
[3] Timothy·J·Muris：Looking Forward：The Federal Trade Com missionand the Future Development of U.S. Competition Policy.http://www.ftc.gov/speeches/muris/handler.htm.
[4] Ernes·Gellhorn，William·E·Koacic，Antitrust Law and Economics.West Publishing CO.1994.p488.
[5] 445U.S.97.
[6] 365U.S.127.
[7] 381U.S.657.
[8] 381U.S.676.
[9] 石磊。美国政府的职业体育政策[J].国外体育动态，1998，（6）：8。
湖南大学法学院·郑鹏程
