北京九头鸟航天酒家、北京市九头鸟酒店管理有限责任公司与北京市九头凤餐饮有限公司、石送军、石保军等不正当竞争纠纷案
时间：2002-06-14 当事人: 石送军、石保军、周红 法官: 文号:(2002)朝民初字第6474号
北 京 市 朝 阳 区 人 民 法 院
民 事 判 决 书
(2002)朝民初字第6474号
原告：北京九头鸟航天酒家，住所地北京市海淀区阜成路22号。
法定代表人周红，该酒家总经理。
委托代理人程璇，北京市京都律师事务所律师。
委托代理人常俊峰，男，汉族，23岁，清华大学学生，住北京市朝外大街16号中国人寿大厦802室。
原告：北京市九头鸟酒店管理有限责任公司，住所地北京市海淀区吴家村路10号院。
法定代表人周红，该公司总经理。
委托代理人同上。
被告北京市九头凤餐饮有限公司，住所地北京市朝阳区白家庄路甲2号。
法定代表人石送军，该公司执行董事。
委托代理人詹敏，北京市中咨律师事务所律师。
委托代理人陈露，女，27岁，北京市中咨律师事务所律师助理，住北京市丰台区方庄小区芳星园3区7号楼106。
被告石送军，男，汉族，1972年1月24日出生，住北京市海淀区玉泉路8号玉海园小区园中园22栋508室，北京市九头凤餐饮有限公司执行董事。
委托代理人詹敏，北京市中咨律师事务所律师。
被告石保军，男，汉族，1976年8月17日出生，住址同上，北京市九头凤餐饮有限公司经理。
委托代理人同上。
被告吴素玲(又名吴淑玲)，女，汉族，1973年1月28日出生，住同上，北京市九头凤餐饮有限公司监事。
委托代理人同上。
北京九头鸟航天酒家(简称九头鸟航天酒家)、北京市九头鸟酒店管理有限责任公司，(简称九头鸟管理公司)与北京市九头凤餐饮有限公司(简称九头凤餐饮公司)、石送军、石保军、吴素玲不正当竞争纠纷一案，本院于2002年3月11日受理后，依法组成合议庭，于2002年4月10日公开开庭进行了审理。九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的。委托代理人程璇、常俊峰，九头凤餐饮公司的法定代表人石送军及委托代理人詹敏、陈露，石送军、吴素玲及石送军、石保军、吴素玲的委托代理人詹敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司诉称：(一)石送军、石保军、吴素玲原为我方管理人员，2002年1月在未与我方作任何协商，亦未解除劳动合同的情况下，利用其在任职期间形成的便利条件及研究成果，私自成立九头凤餐饮公司。上述人员及九头凤餐饮公司未经我方同意使用了我方的客户名单及研发的菜肴，侵犯了我方的商业秘密;(二)九头凤餐饮公司向就餐客人讲述损害我方形象的语言;并向记者提供虚假的陈述，误导记者作出失实的且有损我方形象的报道，损害了我方的商业信誉;(三)九头凤餐饮公司擅自使用与我方作为知名商品相近似的名称、包装、装潢及宣传资料，构成了不正当竞争的行为。故要求判令九头凤餐饮公司、石送军、石保军、吴素玲立即停止使用我方商业秘密，立即停止损害我方商业信誉的行为，立即停止使用与我方近似的名称、包装、装潢、宣传资料，连带赔偿我方损失50万元。
九头凤餐饮公司、石送军、石保军、吴素玲辩称：(一)九头凤餐饮公司是依法设立、合法经营的，并未对九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司构成不正当竞争;九头凤餐饮公司的名称并没有与九头鸟航天酒家混淆，不会造成消费者的误认;九头凤餐饮公司的装潢、宣传资料没有与九头鸟航天酒家混淆，消费者能够区分;(二)石送军、石保军、吴素玲并未侵犯九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的技术信息和经营信息的商业秘密;(三)我方既没有损害、贬低对方的主观故意，也没有损害、贬低对方的行为，因此不构成损害对方的商业信誉。综上，要求驳回对方的诉讼请求。
在诉讼过程中，九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司为证明其主张提供如下材料：
(一)证明其商业秘密被侵犯
1.与石送军、石保军、吴素玲签订的劳动合同、员工手册及发放该手册的签收表;
2.供应商明细表、与啤酒供应商签订的3份合同以及家具供应商出具的石保军为九头凤餐饮公司订制家具的证明;
3.菜谱、2001年为研发菜肴投入资金的统计和花费清单、凭单以及2002年1月18日研发菜肴的会议纪要;
(二)证明其商业信誉被侵犯
4.3篇介绍“九头鸟”与“九头凤”、“九头鹰”纠纷的报道、九头鸟管理公司因报道内容的有关问题向报社致函的投诉书1份及该投诉书的回函;
5.北京市京都律师事务所孙毅在九头凤餐饮公司用餐的证言及发票;
(三)证明“九头鸟”为知名品牌及该知名商品被保护
6.报刊有关“九头鸟”的报道18篇;
(四)证明其名称、装潢、宣传资料的特有性及被仿冒
7.户外广告牌的版权登记证书、菜谱、九头鸟标识的酒瓶标签，双方的店面照片、订餐卡，九头凤餐饮公司的优惠券及宣传资料;
(五)证明损失
8.北太平庄分店2002年1月、2月的收入统计;
经质证，九头凤餐饮公司、石送军、石保军、吴素玲对上述材料1、3中的菜谱、7的真实性、合法性、关联性没有异议;但提出材料2中的供应商明细表是对方自己编写，不能确定其真实性，亦不能确定3份合同及证明中印章的真实性，不予认可;提出材料3的研究开发资金、清单、凭单、会议纪要及材料8北太平庄分店的收入均系对方自己统计、计算、制作，不予认可;提出材料4的报道不代表我方的观点，对投诉书及回函的真实性不予认可;提出材料5的出证人为对方所聘律师所的律师，故对其证言的真实性不予认可;提出材料6的报道是记者的观点，不能仅凭该报道说明“九头鸟”是知名商品。
对上述材料，本院认为：由于九头凤餐饮公司、石送军等3人对上述材料1、3中的菜谱、7的形式要件没有异议，材料4中涉及的报道及材料6，符合证据的真实性、合法性，并与本案有关联性，故本院对该材料具有证据效力予以确认;对材料2中的供应商明细表、材料3中资金投付的统计、清单、凭单及会议纪要，以及材料8，均系九头鸟管理公司自己制作，因没有其他证据佐证，不能认定;对材料2中与供应商的合同以及供应商的证明，因无其他证据佐证其真实性，不能认定;由于材料5证言的提供者为九头鸟航天酒家及九头鸟管理公司所聘律师事务所的律师，与其有着不可分的利害关系，故而对其证言的真实性不能认定。[page]
九头凤餐饮公司为证明其答辩意见提供如下材料：
9.营业执照，证明其合法成立;
10.《受理通知书》，证明其使用“九头凤”标识已申请商标注册并被受理;
11.《九头鸟、九头鹰、九头凤商标之争》的报道，九头凤餐饮公司的外观效果图、宣传资料，证明双方的标识、店面、菜系不同。
经质证，九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司对上述材料的真实性、合法性、关联性没有异议，故本院对上述材料具有证据效力予以确认。
依九头鸟航天酒家及九头鸟管理公司的申请，本院于2002年3月25日对九头凤餐饮公司的菜谱、厨师服装予以证据保全。
经双方举证、质证以及本院的认证，查明如下事实：九头鸟航天酒家成立于1997年12月15日，九头鸟管理公司成立于1999年5月10日。九头鸟航天酒家作为九头鸟管理公司的全资子公司独立核算。两者的经营范围中都含有“中餐”。以九头鸟航天酒家命名的分店有3家，开业于2000年10月至2002年2月10日期间;以九头鸟管理公司命名的分店有2家，开业于2000年8月、12月。
2002年1月22日北京市利怡生餐饮有限公司变更名称为九头凤餐饮公司，且股东变更为石送军、石保军、吴素玲3人;其经营范围为“餐饮服务”。石送军、石保军、吴素玲原均为九头鸟管理公司的员工，并均与九头鸟管理公司签有劳动合同。在石送军、石保军的劳动合同中约定：“乙方在辞职或被辞退后三年内不得使用或泄露在工作期间掌握的甲方商业秘密、专有技术、专利技术等”的条款;在与吴素玲签订的劳动合同中没有此约定。上述劳动合同的签订日从2000年6月至2002年6月(最长至12月)。石送军等3人在离开九头鸟管理公司时均未办理任何手续。
1997年5月北京市九头鸟酒家申请注册了由文字“九头鸟”及图形组成的商标，1999年4月28日注册人变更为九头鸟航天酒家。九头凤餐饮公司于2002年1月21日申请注册由文字“九头凤”及图形组成的商标，该申请已被受理，但现尚未通过核准。
九头鸟航天酒家在门店上的装饰为：店门的正上方悬挂两边为注册商标的图形部分、中间为“九头鸟酒家”文字，其下方为宣传语：“荆州蒸菜楚乡炖品武昌鱼鲜汉味小吃”的匾额，该宣传广告由九头鸟管理公司及九头鸟航天酒家于2001年7月16日进行了版权登记。九头凤餐饮公司在门店上的装饰为：店门的正上方悬挂两边为商标的图形部分、中间为“九头凤酒家”文字，其下方的两边分别为宣传语：“荆楚香锅汉江鱼鲜”“农家炖品湖北小吃”的匾额。两者的门店颜色均使用红、黄两色;且两者的宣传资料在形式上相似，颜色也均为红、黄两色。
经比对，双方在菜谱的装帧设计、菜品摆放的装饰上不相同;九头凤餐饮公司的厨师服装上没有任何标记。
2000年9月至2002年2月间，国内的16家报刊报道了有关“九头鸟”的18篇文章。其中涉及直接介绍“九头鸟”的文章有8篇，由九头鸟管理公司提供资料介绍楚菜的文章有2篇，介绍有关“九头鸟”纠纷的文章有8篇。在上述文章中包括2002年第3期《餐饮世界》刊登了由中国烹饪协会、中国商业联合会、中华商业信息中心发布的《2001年度中国餐饮业百强企业》名单，九头鸟管理公司名列第68位。该评比是依参评单位自己提供的销售额、营业额等资料，但主办单位未就上述资料进行核查;且该评比活动未获得国家有关部门的批准。
本院认为，本案争议的焦点之一是九头凤餐饮公司、石送军、石保军、吴素玲的行为是否侵犯九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的商业秘密。
确定所诉侵犯其商业秘密的不正当竞争行为，首先要确定九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司提出的客户名单、研发的菜肴是否构成法律意义上的商业秘密。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。秘密性是商业秘密得以存在的关键，是商业秘密存在的基础。而通过经营者采取一定的、合理的保密措施才能实现其秘密性，从而防止被他人知悉或盗用。本案中，九头鸟管理公司虽然在与石送军、石保军签订的劳动合同中约定了“在辞职或被辞退后3年内不得使用或泄露在工作期间掌握的”“商业秘密”的条款，并在《员工手册》中作出了相关规定，但该条款及规定并未明确商业秘密的内容，因此不能将此认定为保密措施，这种未明确商业秘密内容的条款及规定仅是一种纪律约束。我们不能把单位对工作上的保密纪律作为商业秘密的保密措施。另外，九头鸟管理公司与吴素玲、九头鸟航天酒家与石送军、石保军、吴素玲3人均未约定明确的保密义务，故现有证据不能认定九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司对客户名单、研发菜肴采取了有效的保密措施，因而其提供的客户名单、研发菜肴不构成商业秘密。况且九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司并未就其主张的作为商业秘密要求保护的具体的研发菜肴予以明示，致使本院缺乏相应的事实依据，无法对此部分进行审理。综上，在没有法律和事实依据的情况下，本院对九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的该项诉讼请求不予支持。
本案争议的焦点之二是九头凤餐饮公司的行为是否侵犯九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的商业信誉。
确定所诉侵犯其商业信誉的不正当竞争行为，前提是确定九头凤餐饮公司是否实施了捏造并散布有损九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的虚假事实。达到构成侵犯商业信誉的程度，要以实施的行为在主观上是否存在故意，即有预谋地诋毁、贬低竞争对手的商业信誉和商品声誉，在客观上是否实施了捏造、散布虚假信息攻击同业竞争者的行为来判断。本案中，九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司仅以报道中的内容作为依据，不能证明被告实施了诋毁九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的行为。因为该报道是撰稿人对相关事宜的认识、评价，存在其主观性。九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司在没有提供直接证据的情况下，不能形成完整的证据链条，从而无法证明九头凤餐饮公司实施了何种具体的侵犯商业信誉的不正当竞争行为，故对九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的该项诉讼请求不予支持。
本案争议的焦点之三是九头凤餐饮公司的行为是否侵犯九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的知名服务所特有的名称、包装、装潢。[page]
确定所诉侵犯其知名服务“九头鸟”的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，关键是要确定九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的服务是否属于知名服务。知名商品，是指在特定市场有一定的知名度、为相关公众知悉的商品。根据我国反不正当竞争法的有关规定，该法所称的商品包括服务。本案中，自1997年九头鸟航天酒家成立至今，虽然相继成立了九头鸟管理公司以及相关的分公司，在经营上获得了一定的成功，但这并不必然地预示和代表着“知名”。对知名服务的认定，应当综合考虑该服务在特定市场的生产销售历史和市场占有率、服务的质量、信誉情况及其广告投人和覆盖面等因素。
根据[厅字(1996)10号]《中共中央办公厅、国务院办公厅关于严格控制评比活动有关问题的通知》、国经贸贸易(1997)757号《关于整顿营销信息发布秩序及坚决制止乱排序、乱评比行为的通知》的规定，未经批准的评比活动，都是对企业正常经营活动的干扰，严重影响了公平竞争的市场环境的形成。现九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司虽然提供了《餐饮世界》上公布的《2001年度中国餐饮业百强企业》名单，但并未举出该评比活动合法性、权威性和公正性的证据，故九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司依此为证说明其“知名”的主张，本院不予支持。
另外，虽然在九头鸟航天酒家和九头鸟管理公司的经营过程中，有些相关的媒体给予了报道，但考虑到其数量、宣传的影响力、覆盖面，同时鉴于九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司并没有提供其业绩状况以及为推广该品牌所投入的宣传费用等相关情况，所以依九头鸟航天酒家和九头鸟管理公司提供的报纸宣传，本院仍难以认定其“知名”。
知名商品所特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，但该名称已经作为商标注册的除外。本案中，九头鸟航天酒家和九头鸟管理公司使用的“九头鸟”是一个人所皆知的，并且有特定指代内容的词句，有关“九头鸟”的众多传说早已在民间流传，“九头鸟”已有其特定的含义，代表着平安吉祥。“天上九头鸟，地下湖北佬”一说，人们也早已熟知，它是对湖北人民勤劳聪慧的总结。因此，说到“九头鸟”就会使人自然地联想到湖北人;而冠在餐饮企业名称中也自然地使人联想到湖北菜。但“九头凤”则不同，它不能使人当然地联想是湖北菜系的代名词。因此，不会导致进入“九头凤”却误以为是进入了“九头鸟”，故两者的使用不会造成消费者的混淆。且九头鸟管理公司已将“九头鸟”进行了商标注册。综合考虑上述因素，本院认为现有证据不足以证明九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司构成知名服务，故对九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司的该项诉讼请求不予支持。
综上所述，九头鸟航天酒家、九头鸟管理公司因不正当竞争而向九头凤餐饮公司、石送军、石保军、吴素玲提出的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。现依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第(二)项、第十条第三款、第十四条之规定，判决如下：
驳回北京九头鸟航天酒家、北京市九头鸟酒店管理有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费10010元，保全费3020元，由北京九头鸟航天酒家、北京市九头鸟酒店管理有限责任公司负担(已交纳)。
如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并交纳上诉案件受理费10010元，上诉于北京市第二中级人民法院;在上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费的，视为自动撤回上诉。
审 判 长 鲁桂华
审 判 员 林子英
代理审判员 谢甄珂
二○○二年六月十四日
书 记 员 马 超
