一直以来，社会各界对行政垄断讨论很热烈，学术界对行政垄断的争议颇多，学科之间对行政垄断的认识角度也不同。我们认为，行政垄断在反垄断法上应该有一个界定，成为一个有特定内涵的法律概念，在此基础之上才能讨论行政垄断的反垄断规制等问题。
首先，我们先比较分析目前人们经常在哪些意义上使用并描述“行政垄断”的。
一、 对“行政垄断”的不同描述、认识和定义
(一)行政垄断可以简单地概括为“市场管理部门滥用其手中的管理权(市场管理者指所有对市场运行秩序发挥影响的部门，而不仅仅指行政部门。在目前行政、司法和立法权限没有完全理顺的情况下，这三个部门都有可能对我国的市场运行秩序发挥直接或间接的影响。甚至连行业协会等非政府组织，也会因为拥有政府机关的授权而成为市场管理者)”。(《我国行政垄断与世贸组织国民待遇冲突探析及启示》历永《国际贸易问题》2001-2)
这个观点把立法、行政和司法滥用权力对市场的干预都作为行政垄断，但是国家(包括立法、行政和司法)与“市场管理部门”或“行政”如何相对应呢?这样对行政垄断定义本身就是有矛盾的。
(二)行政性垄断是政府公权力干预所形成的垄断，可以表现为政府作为直接主体的行政垄断，也可以表现为政府作为间接主体，企业和其他组织作为直接主体的垄断，政府作为直接主体的行政性垄断是指政府作为一方当事人运用禁令直接参与限制经营活动的行为，主要有地方行政垄断、强制联合限制竞争、行政强制经营行为，政府作为间接主体的行政性垄断是指政府授予某类企业以垄断经营权或指定某种产品只能由某类企业经营，政府不直接参与，而由经营主体行使垄断经营的行为。主要有：行政性公司垄断、国家指定专营、行业垄断。(《中外行政性垄断与反垄断立法比较研究》姜彦君 《政法论坛》2002-6第3期)
行政垄断是行政权力加市场力量而形成的特殊垄断。(张德霖《论我国现阶段垄断与反垄断法》载于《经济研究》1996年第6期)
行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断。(胡汝银《竞争与垄断：社会主义微观经济分析》上海三联出版社1988年6月版，第48页)
这一类观点认为行政垄断是包含行政权力因素的垄断，是垄断的一种特殊形式，没有对这种垄断进行价值判断，没有做出否定性评价，只是描述了一类现象。
(三)行政性垄断是基于行政权力形成的垄断，实际上是行政权力对行业的过度干预和保护，包括贸易保护(实行高关税、进口配额制)、投资保护(提高进入门槛、审批制)、政治保护(官商一体化、副部级、正部级待遇)等，形成政企同盟。 行政性垄断的特征：大多是国有独资或国家绝对控股企业;由政府直接经营，在人事、分配、经营等诸方面受制于政府;垄断市场力量来源的合法化;垄断企业既是纳税人，又向政府上缴利润;垄断企业之间的竞争是一种低效率的市场竞争。我国由于长期实行计划经济和高度国有化，在那些主要的基础设施和公共服务部门形成的行政性垄断，已经造就了一个庞大的既得利益集团。(《在社会主义市场经济体制下反行政垄断也是反腐败》胡鞍钢《经济参考报》2001-7-11)
这种观点是在经济意义上使用行政垄断这个概念，认为行政垄断现象的范围十分广泛，包括国家垄断，不区分行政垄断的合法与违法，强调不适当性，使用“过度”一词，明显带有价值判断和否定的意味。
(四)广义的行政垄断是指政府和政府部门运用行政权力所作的限制竞争的行为。狭义的行政垄断是指政府及其所属部门 (包括享有行政权的组织 )违法行政、限制竞争的行为。它是需要反垄断法规制的行政垄断。(《反垄断的法律思考》张鸣胜《学海》2002年第4期)
行政垄断是“政府凭借公共权力来排除或限制竞争”，行政垄断包括合法的行政垄断和非法的行政垄断。(《关于行政垄断的若干思考》张瑞萍 载于《反垄断法与市场经济》王晓晔 法律出版社1998年版)
行政垄断是国家各级各类行政机关(国务院除外)违法行使职权，排斥、限制、禁止市场竞争，破坏社会主义市场经济竞争关系的行为。(《论行政垄断的概念与特征》郑鹏程 山西师大学报(社科版)2000年第2期)
此种观点认为广义的行政垄断包括合法的行政垄断和违法的行政垄断，狭义的行政垄断仅指违法的行政垄断，违法性是行政垄断的构成要件，这样的行政垄断是反垄断法规制的对象。
(五)行政垄断是指凭籍政府机关或其授权的部门、单位所拥有的行政权力，而使某些企业得以实现垄断或限制竞争的一种状态和行为。(《浅谈反垄断法对行政垄断的规制》邹丽君 广西政法管理干部学院学报2002年第6期)
行政垄断是各级政府及其所属部门或其授权的单位，凭借行政权力扶植或培植一定范围的经营者，使之限制竞争从而形成垄断的状态和行为。(《对我国行政垄断的反思》郑汉军 江苏公安专科学校校报2002第4期。)
行政垄断是个别国家行政机关利用国家名义并以国家强制力为后盾实施的旨在维护或获取地方利益、部门利益或少数企业利益的一种限制市场竞争的行为。(《行政垄断不应由〈反垄断法〉调整》薛克鹏 山西师大学报(社科版)2001年第2期)。
行政垄断是“指地方政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门或者具有某些政府管理职能的行政性公司，凭借行政权力排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。(种明钊《竞争法》法律出版社1997年版 第314页)。
这类观点在文字上没有强调行政垄断的行政权力行使的违法性，但强调行政垄断的目的是使某些企业得以实现垄断或限制竞争的状态或行为，这就对行政垄断进行了价值判断，即它具有狭隘性和不适当性。
同时，有的学者认为行政机关包括中央政府，有的认为不包括中央政府。
(六)行政垄断是“凭籍政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力，滥施行政行为，而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。(《中国反垄断立法问题研究》漆多俊 载于《法学评论》1997年第4期 第54-58页)
行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权，排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争。(王《企业联合与制止垄断》王保树 载于《法学研究》1990年第1期)
行政垄断是政府及其所属部门，为使某些企业得以处于垄断地位和限制竞争，而滥用行政权力干涉、限制或排除其他企业合法竞争的行为。(《试论我国反垄断立法所应规制的垄断》王庆湘 载于《法学》1999年第11期)
行政垄断是一种滥用行政权力的非法行为，是因政府支持而妨碍企业自由的非法垄断。(《。反垄断法研究》曹士兵 法律出版社1996版第16页)
行政垄断是竞争者凭借国家经济主管机关或地方政府滥用行政权力所形成的强大力量或控制性安排，使自己在一定的经济领域内控制或支配市场、限制和排除竞争的状态。(刘剑文 崔正军《竞争法要论》武汉大学出版社1996版第170页)
以及我国《反不正当竞争法》第7条规定“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”即行政垄断是政府极其所属机构滥用行政权力、限制竞争而形成的垄断。
可以看出，以上观点认为行政垄断一种滥用行政权力限制竞争的行为。
(七)有观点认为，人为地区分经济性垄断、行政性垄断和国家垄断不科学，“从逻辑和实践两方面看，区分行政性和经济性的垄断都是没有根据的”(《关于中国反垄断法概念和对象的两个基本问题》史际春 载于《反垄断法与市场经济》王晓晔 法律出版社1998年版 第39-60页)，反垄断法应该放弃“行政垄断”的概念(《反行政垄断要确立平等观》史际春 法制日报2001-9-16)。其理由是，首先，行政垄断或行政性垄断与经济垄断、国家垄断、合法垄断、不法垄断等，是不可等同或区分的。譬如我国的铁路客运垄断，就既是行政垄断、经济垄断、国家垄断，又是合法垄断，同时又要防范其滥用优势地位搞不法垄断。
国家的合法经济垄断和诸多公用事业经特许在一定范围内的垄断，都需要以行政权来实施并加以保障，这种行政权实施的合法或非法，不可能以法律形式事无巨细地事先予以明定，已为行政和行政权本身的性质和特点使然。任何主体在法律和行政授权范围内实施的市场垄断、特许垄断经营、价格垄断、限制性行为和干预行为等，应属合法、正当的行政垄断;而有关行政垄断是否在合法授权范围之内及其是否对竞争构成损害，则需由反垄断执法机构和法院依法予以认定。
其次，“行政垄断”并非中国特色。强调“行政垄断”，主要在反垄断法规定“行政垄断”，言下之意西方国家的反垄断法并无反行政垄断、国家垄断的任务，它所反的仅是私营部门经济性的垄断和限制竞争。这种潜意识不符合国际上反垄断法的实际情况，西方国家政府控股、参与和支持的企业同样适用反垄断法。
最后，“行政垄断”的另一潜台词是“行政”行为的特殊性。对这种垄断与一般市场主体的垄断不应一视同仁，其结果就造成了在竞争和竞争法面前的不平等，这和市场经济首先是竞争经济的本质相违背。
我们认为，首先，一种行为的确可以集几种性质于一身，尤其是在我国体制转轨的复杂经济条件下，一种垄断通常同时表现为行政垄断、经济垄断和国家垄断，并且其合法与合理性也非常复杂。但是这并不是否定经济垄断、国家垄断和行政垄断之间的相对可区分性，正好像在民法上一种行为可以即构成违约，也构成侵权，在刑法上，一种行为可能构成牵连犯，触犯几个罪名，但是这并不能否定违约与侵权、各罪之间的差别。
国家垄断和特许的公用事业的垄断必须要有有效的法律依据，否则都是非法的，这是市场经济所要求的，而行政垄断恰是没有法律依据的行政权力限制竞争的非法垄断。在我国的宪政体制下，反垄断执法机构和法院可以就行政垄断是否具有法律依据进行审查，并对行政垄断是否合法做出判断，但是不能对法律依据本身的合法、适当性做出认定，必须提请有权机关通过法律程序进行认定。
其次，西方没有行政垄断这个概念，而我们提出“行政垄断”这个概念是因为行政非法限制竞争的现象在我国比较普遍和突出，并非说“行政垄断”是中国特色，而西方没有“行政垄断”，因为法域之间概念的有无和差别是普遍存在的。
最后，区别行政垄断和经济垄断并非意欲给行政垄断特权，我们提出行政垄断这个概念恰恰是认识到它和经济垄断一样对竞争弊害无穷，意通过反垄断法对其进行规制，但是两者确实存在差别，需要加以区分，采取不同的规制方法。
以上分别是各个学者从经济、政治和法律角度对“行政垄断”的描述、认识或定义，我们经过比较研究，从反垄断法的角度把行政垄断界定为：政府及其所属部门违法行政限制竞争的行为。这也就是反垄断法调整的行政垄断的范围。以下分析行政垄断的构成要件和特征。
二、行政垄断的构成要件和特征
(一)行政垄断的行为主体是政府及其所属部门
不能笼统地将“国家”称为行政垄断的主体，国家机关构成在行政机关之外还有审判机关和权力机关。审判机关可能在政府的干预下做出维护政府所实施的行政垄断的判决，但是，纠正审判机关的上述行为不属于反垄断法的规制任务，应该由其他途径解决，如诉讼法上的监督程序。地方人民代表大会也可能制定地方性法规作为地方行政垄断的依据，但对这些法规的合法性审查是由立法法规定的，不应由反垄断程序解决。
国家在非经济上的垄断包括立法和司法。国家在经济上的垄断与行政垄断不同，国家垄断依据的是国家政策，以国家权力机关制定的法律为依据。“国家垄断即国家权力和垄断资本的结合”(文海兴、王艳林《市场秩序的守护神-公平竞争法研究》贵州人民出版社1995年版，第154页)。
“国家垄断一般是和国家在一定时期的经济政策导向密切相关的，是国家对经济运行的一种干予和保护。”(文海兴 王艳林《公平竞争法研究》贵州人民出版社1995年版第128页)
政府包括从国务院到乡镇政府的各级行政机关，以及政府所属行政机关。
这里有个问题是，在我们国家还存在官商不分，企业同时行使管理职能，那么政府所属的行使管理权的事业单位是否也包括在内呢。
首先，从立法实践看，对行使某种国家行政管理权的事业单位或企业主体属性的规定有三种类型：第一种是将其作为政府或其所属部门，如《辽宁省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉规定》第八条规定“政府及其所属部门(含具有行政职能的管理公共事务的事业组织)不得滥用行政权力”限制竞争，其他地方性法规如《吉林省反不正当条例》、《山西省反不正当条例》都有类似规定;第二种是将其作为公用企业，如《江苏省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》第十条规定：“事业单位不得强制或者限定用户，消费者购买其提供的或者其指定的经营者提供的商品。”该《办法》第二十五条对此类行为规定了与公用企业等限制竞争行为同样的行政处罚;第三种是将其作为独立于两者之外的一种新主体，如《深圳特区实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉规定》第八条规定：“具有行政职能的事业单位不得滥用权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者。”该规定第十五条对此类行为另行设立了行政处罚，即“监督检查部门应当责令其停止违法行为、消除影响，没收违法所得和违法物品，并处以违法经营额一倍的罚款。” (郑鹏程《论行政垄断的概念与特征》山西师大学报(社科版)2000第3期)
其次，从学术研究看，对行使某种行政管理权的事业单位或企业的主体属性主要存在两种意见：一种认为，根据《反不正当竞争法》第七条的规定，行政垄断主体只能是政府及其所属部门，企业、事业单位不能成为行政垄断主体;另一种意见认为，行使行政管理权的事业单位应作为行政垄断主体，对《反不正当竞争法》第七条中规定的“政府及其所属部门”应作广义理解，政府所属部门“除政府所属的行政机关外”，还包括政府所属行政管理权的事业单位“。
主体属性不同界定的意义在于，按《反不正当竞争法》规定，同一垄断行为，如果将其认定为公用企业垄断，将由工商行政管理部门给予行政处罚(罚款)，而如果将其认定为行政垄断，则只承担内部行政责任(上级机关责令改正，对直接责任人员给予行政处分)。
因此，在国家反垄断立法中，有必要对行使国家行政管理权的企事业单位的主体属性做出明确规定。我们认为将其作为公用企业主体较为合适。因为，第一，《反不正当竞争法》中的“公用企业”是指交通运输、供水、供电、供气、电信、邮政等从事基础设施产业或公用服务事业的经营者，应该泛指一切“公用事业的经营者”。没有区分享有行政管理权的公用企业和不享有行政管理权的公用企业，都适用该法第6条和第23条的规定。第二，当前，公用企业特别是具有行政管理权的事业单位或行政性公司凭借自身权力行使垄断政权的现象非常突出，必须加强规制力度，但是从《反不正当竞争法》法律责任的设计来看，反垄断机关对行政垄断是没有处罚权的，只能将此类案件交同级或上级行政机关处理，通常行政系统内部的处理是不及时、不力和较轻的。所以把行使国家行政管理权的企事业单位作为公用企业来处理有利于对行政垄断的规制。第三，未来随着我国政治体制和经济体制改革的逐步深入，公用企业的行政职能将被剥离，纯粹的公用企业垄断行为将成为反垄断法规制的对象，把行使国家行政管理权的企事业单位作为公用企业来处理能够满足目前和长期的现实需要，保持法的稳定和连续性。
(二)行政机关违法行政
这里的违法主要是指行使行政权力没有法律上的依据或违反法律依据。依法行政要求行政权是法定的，行政权力的行使要有法律依据。
开始介绍的行政垄断的定义中都使用了“滥用行政”权力这个构成要件，但我们不采用。
立法没有对“滥用行政权力”进行一般界定，学者对滥用行政权力的理解相差很大，如有人认为滥用行政权力是一种既没有超越法定权限，也没有违反法定程序，只是动机与目的违法的行为。“行政机关在行使行政权力时，尽管其行为在其职权范围之内，也符合法定程序，但不符合法律授予这种权力的目的”(吴炯《反不正当竞争法答问》中国经济出版社1994年版第74页)。另有人认为，滥用行政权力是指行政机关的行为既不受实体法也不受程序法的约束，是行政主体“在法定的权限范围内，随意行使拥有的行政职权造成危害后果的行政行为”(王青云 迟玉收。《行政法律行为》群众出版社1992年版 第401页)。还有学者认为越权行使职权也是一种滥用行政权力的行为， 滥用行政权力是指“政府及其所属部门违反法律规定或者超越授予的权限和职责行使行政权力”。(孔祥俊 张步洪。《反不正当竞争法例解与适用》人民法院出版社 1998年版 第108页)
对滥用权力的不同理解将影响行政垄断行为的认定。“滥用”可以指“无权而行使”、“超越权限而行使”和“不恰当行使”行政权力，或者仅指有法律依据但损害了竞争和公共利益的行政权力的不当使用。
第一种意义上的“滥用”包括无法律依据行政和越权行政两种违法行政以及不当行政。第二种意义上的滥用仅指不当行政，不包括无权和越权行使行政权力，主要表现为自由裁量权的行使上违背法定目的，随意裁量，处理明显违背常理。不当行政是一个复杂和困难的认定问题，我国行政诉讼法一般也不审查行政行为的合理性，反垄断法也不适合审查行政行为的合理性，行政权力行使的合理性问题还是适合通过行政复议和其他“软”监督(司法建议、社会监督、民主监督等)来实现比较合适，真正民主的内部监督机制要比民主的外部监督制约机制更容易实现对行为的约束和纠正，受到的阻力和抵触较小。
但是有时我们也是在相同意义上使用违法行政和滥用行政权意义的。
另外，有学者不赞成以行政行为是否违反法律作为界定行政垄断的标准，理由是，审查行政行为实体和程序的合法性不是反垄断机关职权范围，而且审查也不利于及时处理行政垄断，并且这样会使合法但可能导致限制竞争结果行政垄断行为得不到反垄断法的追究。所以，以行为的后果-是否形成限制竞争来界定行政垄断行为较好。
