7月22日，我受邀参加国家工商总局《关于知识产权领域反垄断法执法的指南(内部讨论稿)》的研讨会。会后对自己的发言做了整理。现把部分原则性意见放在这里。
一、关于制定指南的指导思想
各国(包括西方发达国家)对知识产权保护是由弱到强的;但是西方国家的反垄断法对于知识产权的态度却是由敌视(严格限制)到友好(放松限制)的——从最早把专利权视为垄断，到美国的“九不”限制以及欧共体96年豁免条例罗列的“黑色”“灰色”条款，都对权利人通过许可协议限制竞争的行为加以严密监控;但从美国95年指南开始，知识产权与反垄断开始和谐相处;欧共体的04年豁免条例紧接着步美国的后尘，除了排除那些“核心限制”外，对其他各类限制性条款网开一面。这一方面体现了反垄断立法和执法的进步，另一方面也是西方国家(地区)强化对知识产权保护的体现。
中国的知识产权制度已经在TRIPs的指引下全面现代化，那么中国的反垄断法对于知识产权的态度是否也要跟西方国家靠齐呢?既然TRIPs协议并不干预各国反垄断法如何来规制知识产权的行使行为，那么，我们应该考虑什么样的态度才是对我们最有利的。我认为，在中国，利用知识产权来限制竞争在一定时期内仍然主要是掌握知识产权的跨国公司的专利，那么我们应该对此采取严格限制的态度。
因此，在借鉴西方国家有关做法的时候，我们不要仅仅看他们现在最先进的做法是怎样的，还要看看他们过去的做法是怎样的。比如，我们仍然可以规定类似美国的“九不”限制、欧共体的“黑色”“灰色”条款。对此，国务院颁布的技术进出口合同管理条例以及最高人民法院的有关技术合同的司法解释也是可以借鉴、吸收的。而且，在中国的反垄断法的执法尚处于“幼稚”阶段的时候，详细、明确的规范更易于执法者和中国企业掌握和适用。
二、关于指南的基本立场
《指南(内部讨论稿)》对什么是反垄断法第55条规定的“经营者滥用知识产权，排除限制竞争的行为”进行了解释。这个指南明确了“滥用知识产权，排除限制竞争的行为”就是指反垄断法规定的三种“垄断行为”：垄断协议、滥用支配地位、具有或者可能具有排除限制竞争效果的经营者集中。这是完全正确的。这样解释基本上澄清了美国、欧盟等西方国家对于什么是“滥用知识产权、排除限制竞争”行为的疑问，即这不是上述三种行为之外的单独的一种垄断行为。[page]
但是，这个解释仍然存在着一个含混之处，即：滥用知识产权，排除限制竞争的，适用反垄断法(参见第3条第1款);滥用知识产权，没有排除限制竞争的，不适用反垄断法(而适用知识产权法，参见第3条第3款)。那么，问题又出来了：什么是“滥用知识产权”?我们没有任何人可以回答这个问题。因为无论是反垄断法、还是专利法、著作权法、商标法、反不正当竞争法中都没有答案。
事实上，西方国家的反垄断法中都没有滥用知识产权的概念。我们需要进一步澄清的是：在知识产权领域的反垄断法执法中，并不需要事先认定某个行使知识产权的行为是构成“滥用知识产权”。“滥用知识产权”不是某个行使知识产权的行为适用反垄断法的前提条件，而只是对某个行使知识产权的行为具有限制竞争的效果而违反了反垄断法的一个归纳。是因为违法反垄断法而构成滥用知识产权，而不是因为滥用知识产权才导致违反反垄断法。
至于“滥用知识产权，没有排除限制竞争的，依照知识产权法处理(第3条第3款)”，首先，“没有排除限制竞争的”行为就不是反垄断法指南需要解释的问题;其次，中国任何一部知识产权法并没有“滥用知识产权”的规定，怎么依法处理?第三，专利法规定：被反垄断法执法机构认定为是限制竞争行为的，可以实施强制许可，即限制竞争行为也可以是适用专利法(强制许可制度)处理的，在适用强制许可措施上，反垄断法和知识产权法的规定是有交叉的，不是泾渭分明的。——总之，这个条文的规定存在诸多问题，应该删除。
三、关于指南的框架结构
美国、欧共体的指南都仅仅涉及知识产权许可协议，中国的指南似乎借鉴的是日本的07年指南，是针对全部违反反垄断法的行为。
我们明确了“滥用知识产权、排除限制竞争”行为就是垄断协议、滥用支配地位、具有或者可能具有排除限制竞争效果的经营者集中。那么，指南应该按照这个框架来明确什么是“知识产权垄断协议”、“知识产权权利人滥用支配地位”、“涉及知识产权的具有或者可能具有排除限制竞争效果的经营者集中”。
第一，建议把“安全区”、“核心限制行为”以及“关于知识产权纵向许可协议中的限制性条款”、“关于交叉许可和专利联营等知识产权横向许可协议中的限制竞争条款”等纳入“知识产权垄断协议”，作为第三章;[page]
建议更多参考欧共体的指南(而不仅仅是欧共体的集体豁免条例)，因为中国反垄断法本身更多的是借鉴欧共体的框架。
第二，建议单设一章“知识产权权利人滥用支配地位”，规定“拒绝许可”、“搭售”、“不公平价格和歧视性价格”等。
第三，建议专章规定通过经营者集中而取得知识产权或者获得知识产权独占许可的行为如何适用反垄断法。
