美国司法部[1]和联邦贸易委员会颁布
1995年4月6日
目 录
1、知识产权保护和反垄断法
2、一般原则
2.1适用于知识产权的标准反托拉斯分析
2.2识产权和市场支配力
2.3许可有利竞争的好处
3. 反垄断问题和分析模式
3.1问题的性质
3.2受许可安排影响的市场
3.2.1 产品市场
3.2.2 技术市场
3.2.3 研究与开发：创新市场
3.3 横向和纵向关系
3.4 评价许可限制的框架
4.主管机关根据合理原则评估许可安排所适用的一般原则
4.1反竞争效果的分析
4.1.1 市场结构、协调和排斥
4.1.2 涉及排他性的许可安排
4.2 效率和正当理由
4.3 反垄断“安全区”
5.一般原则的适用
5.1横向限制
5.2转售价格的维持
5.3搭售安排
5.4独家交易
5.5交叉许可和联营安排
5.6回馈授权
5.7知识产权的取得
6. 无效知识产权的行使
1、知识产权保护和反垄断法
1.0 本《指南》系陈述美国司法部和联邦贸易委员会(下文单指这两部门之一时简称为“主管机关之一”，或合称这两部门时简称为“主管机关”)关于受专利、版权和商业秘密法保护的知识产权及know-how*的许可的反托拉斯执法政策。[2]通过对一般政策的说明，主管机关希望对需要的人提供帮助，使其能够预测主管机关是否会质疑其行为的反竞争性。但是，本指南不可能排除反托拉斯执法中的具体裁决和自由裁量。而且，本指南中规定的标准必须要适用于各种无法预见的情形。每个案件将会依其具体的事实来评估，本指南应被合理灵活地加以使用。[3]
在美国，专利授予专利权人自授予专利之日起十七年内，排除他人在美国制造、使用和出售专利所主张的发明的权利。[4]为了获得专利保护，发明(该发明可以是产品、方法、机械装置或者物质合成)必须具有新颖性、非显而易见性(——即创造性，译者注)和实用性。版权保护适用于作者以有形的介质表现的独创性作品。[5]版权所保护的仅为表现，而不是内在的思想。[6]版权保护与专利保护不同，专利不仅保护发明不被复制，还保护发明不被他人独立地创造，而版权并不排除他人独立地创造类似的表现。商业秘密保护适用于其经济价值依赖于其不为公众所知悉的信息。[7]商业秘密保护的前提条件是为保护秘密所做的各种努力，其保护期限不受限制。和版权保护一样，商业秘密保护不排除他人进行独立创造。
知识产权法和反垄断法的共同目的是鼓励创新和提高消费者福利。[8]通过为新颖实用性产品、更高效的方法和独创性作品的创造者确立可执行的财产权，知识产权法刺激了创新及其传播和商业化。如果没有知识产权，模仿者可以更快地利用发明者和投资者的成果，并且不支付任何报酬。快速的模仿会降低创新的商业价值，并打击投资的积极性，从而最终损害消费者的利益。反垄断法通过禁止某些行为来促进创新和提高消费者福利，这些行为可能在以现有或新的方式为消费者服务的方面损害竞争。
2、一般原则
2.0本指南体现了三个一般性原则：
a. 出于进行反垄断分析的目的，主管机关把知识产权看作实质上与其他形式的财产是相似的;
b. 主管机关并不推定知识产权产生反垄断法意义上的市场支配力;以及
c. 主管机关认识到，知识产权许可允许厂商可以结合具有补充性的生产要素，并且一般说来是促进竞争的。
2.1适用于知识产权的标准反托拉斯分析
主管机关适用于涉及知识产权行为的一般反托拉斯原则，与适用于涉及其它有形或无形财产的一般反托拉斯原则相同。这并不是说知识产权在所有方面与其它形式的财产是一样的。知识产权拥有与许多其它形式财产相区别的重要特点，如易被盗用。进行标准反托拉斯分析时要考虑到这些特点，但这并不要求适用完全不同的原则。[9]
尽管知识产权体系内的专利、版权和商业秘密在目的、程度和保护期限上存在明显和重大的差异，但所适用的反托拉斯原则是相同的。在评价交易发生的特定市场环境时，反托拉斯分析会考虑到不同知识产权在形式上的差异，就如同评价其它特定的市场环境一样。
知识产权法授予知识产权的所有者某些特定的排他权利。这些权利有助于所有人从其财产的利用中获利。知识产权所有者的排他权类似于其它形式的私有财产所有者享有的权利。与其它形式的私有财产一样，关于知识产权的某些行为类型可能具有反竞争效果，这些反竞争效果是反垄断法可能并实际上禁止的。所以，知识产权并不是特殊地游离于反垄断法的审查之外，也不受反垄断法的特别质疑。
主管机关认识到知识产权的许可通常具有国际性。本指南陈述的反托拉斯分析原则同样地适用于国际和国内的许可安排。但是，如《1995年司法部和联邦贸易委员会关于国际经营的反托拉斯执行指南》所述，关于国际经营的特殊考虑，例如管辖权和礼让，在许可安排具有国际背景的情况下，可能会影响执行决定。
2.2 知识产权和市场支配力
市场支配力是指在相当长的时间内能够将价格维持高于或将产量维持低于竞争水平而获利的能力。[10]主管机关假定专利、版权或商业秘密并不必然使其所有者拥有市场支配力。尽管知识产权赋予某一特定产品、方法或相关作品的排他权，但通常会有足够的上述产品、方法或作品实际或潜在的相近替代品阻碍市场支配力的行使。[11]如果专利或其它形式的知识产权的确授予了一种市场支配力，那么这种市场支配力本身并不违反反垄断法。与能够使其所有者获得大量超竞争利润的有形或无形财产一样，“仅仅是由优势产品、商业才智或历史偶然性”产生的市场支配力(甚至垄断)并不违反反垄断法。[12]上述市场支配力不能强加于知识产权所有者负有许可他人使用该财产的义务。但是，正如在其它反垄断背景中一样，市场支配力可能被非法地获得或维持，或者即使是合法地获得或维持，市场支配力也可能会与知识产权所有者通过与该财产有关的不合理行为来损害竞争的能力有关。
2.3 许可有利竞争的好处
知识产权通常作为生产过程中的众多要素之一，需要和其它互补要素结合才能实现其价值。其它的互补性生产要素包括制造和流通设施、劳动力以及知识产权的其它因素。知识产权的所有者必须安排将其知识产权与其它必要的要素结合起来以实现其商业价值。通常，所有者会发现，最有效的方式是与他人订立合同以获得这些要素，以及出售该知识产权权利，或者通过合资安排开发，而不是提供这些互补性要素本身。
许可、交叉许可或以其它方式对知识产权进行转让(以下统称为“许可”)能够促进被许可知识产权和互补性生产要素的整合。这种整合的结果有利于对知识产权进行更有效的开发利用，以及通过降低成本和推出新产品来使消费者受益。此类安排增加了知识产权对消费者和技术开发者的价值。通过潜在地增加从知识产权所能获得的预期回报，许可还可以激励更多的创新，从而促进对研发进行更多的投资。
有时某一项知识产权的使用需要利用到另一项知识产权。当必须使用第一项知识产权才能实现第二项知识产权时，可以说第一项知识产权“阻碍”了第二项知识产权。例如，对受专利保护的机器的改进可能会被该机器上的专利所阻碍。许可可以促进处于这种受阻碍关系的技术的协调开发。
使用领域、地域和对知识产权许可的其它限制可以使许可人尽可能地有效率和有效益地利用其知识产权，以达到促进竞争的目的。这些不同形式的排他性可被用来激励被许可人投资于体现了被许可知识产权的产品的商业化和流通，并且开发出对该被许可知识产权的更多应用。例如，这些限制还可以保护被许可人不被其他的被许可人或许可人在其投资上“免费搭车”。这些限制也可以提高许可人发放许可的积极性，例如，可以保护许可人在一个其更愿意保留给自己的市场里免受来自于其自身技术的竞争。这些许可限制的好处适用于专利、版权、商业秘密的许可和know-how协议。
范例一[13]
背景：
ComputerCO开发出一种受版权保护的新型库存管理软件程序。该程序在医药领域有广泛的用途。在对该程序的一种许可安排中，ComputerCO对该许可同时施加了使用领域限制和地域限制。在ComputerCO所进行的许可当中，一部分允许仅在医院使用，其它的则允许仅在团体医疗业务中使用。ComputerCO对不同的使用收取不同的许可费用。ComputerCO要求其许可仅在美国的某一特定地域或某一外国被使用。[14]这些许可的条款没有规定要限制或阻碍被许可人开发、使用或出售任何其它程序，或者在被许可程序之外的其它产品或服务上竞争。所有的被许可人都不是ComputerCO在库存管理软件程序销售中实际或潜在的竞争对手。
讨论：
该许可安排所引发的关键竞争问题是，若不存在该安排的情况下，成为实际或可能潜在竞争对手的实体间的竞争是否会受到该安排的损害。这种损害有可能发生，例如，如果许可反竞争地排除获取竞争性技术(在本案中，最有可能是竞争性计算机程序)，阻止被许可人开发他们自己的竞争性技术(在本案中，最有可能的还是竞争性计算机程序)，或者促成对被许可人所提供的产品或服务进行市场划分或价格固定(见第3.1节)。如果许可协议包括上述条款，负责审查该安排的部门将按照本指南第3至第5节的规定分析它可能具有的竞争效果。在这个假设的范例中，不存在这样的条款，因而该安排仅仅是对该许可人的知识产权在不同使用领域和地域的划分。如果ComputerCo公司选择不对该软件程序进行许可的话，该许可安排似乎不可能会损害会成为实际或可能的潜在竞争对手的实体间的竞争。因此，主管机关不可能反对该许可安排。基于这些事实，无论该技术是否受专利、版权或者商业秘密所保护，反垄断分析的结果是一样的。假若许可禁止被许可人使用其它的库存管理程序，那么主管机关有关可能的竞争效果的结论就会不同。[page]
3. 反垄断问题和分析模式
3.1问题的性质
尽管知识产权的许可安排一般具有提高福利和有利竞争的效果，但反垄断问题仍有可能产生。例如，一项许可安排可能包括的限制规定，这些规定通过在那些本可能利用不同技术来进行竞争的企业间划分市场，从而对产品市场的竞争造成负面影响。请参见范例7。一项安排如果将相关市场上仅有的几家可能从事研发的企业中的两家的研发活动有效地合并在一起，它可能会损害开发新产品和服务的竞争。见第3.2.3节。例如，一项知识产权的收购可能降低反垄断相关市场的竞争。见第5.7节。主管机关将会关注一项安排的实际效果，而不是形式上的条款。
主管机关不要求知识产权的所有人为其自己的技术创造竞争。然而，在不存在许可情况下本来在相关市场上会成为实际或可能潜在竞争对手的实体[15](处于“横向关系”中的实体)间的竞争就会由于许可安排受到损害，这时，就可能产生反垄断问题了。例如，当许可安排的限制便于进行市场分割或价格固定时，就可能损害上述竞争。另外，通过反竞争地排斥获取某项重要投入[16]、或大幅提高其价格，或者促进协作提高价格或降低产量的方式，关于某一市场的许可限制可能会影响另一市场的上述竞争。当上述竞争看起来受到负面影响时，主管机关将遵循下文所述规定进行分析。见第3.4节和第4.2节。
3.2 受许可安排影响的市场
如果许可安排可能对目前或潜在可获取的产品和服务[17]的价格、数量、质量或种类产生负面的影响，就会引起反垄断法上的问题。许可安排的竞争效果通常可以在该安排所影响的产品的相关市场内得到充分的评估。在这种情况下，主管机关仅对产品市场进行界定和分析。但是，在其它的情况下，分析可能会涉及对技术市场或研发市场(创新市场)的界定。
3.2.1产品市场
大量不同的货物市场可能与评估许可安排的效果有关。许可安排中的限制可能在使用该知识产权的最终或中间货物市场上产生竞争效果，或者在被作为投入的产品和知识产权的市场中，许可安排限制对其它产品的生产可能产生上游影响。一般来说，对于受到许可安排影响的产品市场，主管机关将按照《美国司法部和联邦贸易委员会横向合并指南》第1节的规定，进行相关市场的界定和知识产权领域中市场份额的测算。[18]
3.2.2技术市场
技术市场包括被许可的知识产权(以下简称“许可技术”)和及其近似替代物，后者是指足够近似的替代技术或产品，可有效地限制与被许可知识产权有关的市场支配力的行使。[19]如果知识产权与使用该知识产权的产品是分别被交易的，[20]主管机关可以根据技术市场来分析许可安排的竞争效果。
范例二
背景：
Alpha和Beta两家公司各自独立地研发出不同的受专利保护的流程技术，来制造同样的非专利药品，用于治疗某一特殊疾病。在这两家公司内部使用该技术或将技术许可给第三方之前，它们宣布两家共同制造该药物的计划，并将各自制造流程技术转让给所成立的新合资制药公司。许多公司有能力利用并有兴趣利用上述许可技术，以来制造和销售该药物;因而，这种药物的制造和销售市场是具有竞争性的。主管机关之一正在评估计划中的合资企业的可能具有的竞争效果。
讨论：
主管机关首先对竞争可能受影响的相关市场进行界定，以来分析所提议的合资企业的竞争效果，然后评估该合资企业在所确定的市场上可能具有的竞争效果(见范例4关于主管机关对合资企业分析方式的讨论)。在本范例中，合资企业在制造和销售该药物的相关产品市场中的结构性影响并不显著，因为除了合资企业外还有很多的厂商在该市场上竞争。但是，通过减少用于制造该药物技术的相关产品市场上的竞争，合资企业可能会提高采用Alpha或Beta技术所生产的药物的价格。
主管机关界定出一个技术市场，在该市场范围内评估所提议的合资企业的竞争效果。主管机关会确定出用来制造该药物的其它技术，用这些技术制造该药物的效率水平和每剂成本应能够与Alpha和Beta所拥有的技术相当。另外，主管机关会考虑，来自于作为采用Alpha和Beta所拥有的技术所制造药物的替代品的其它药物的竞争，在多大程度上可以限制一个同时拥有Alpha和Beta技术的假想的垄断者提高价格的能力。
为确定一项技术的相近替代品进而来界定相关技术市场，主管机关将在数据允许的情况下，确定出最小集合的技术和产品，这些技术和产品假想的垄断者有可能能够在这些技术和产品上行使市场支配力——例如，通过施行小幅但很明显、非临时性的提价。[21]主管机关认识到，技术被许可的方式常常不容易以金钱来量化。[22]在这种情况下，通过确定购买者以相当于利用许可技术的成本来替代许可技术的其它技术和产品，主管机关将对相关市场进行界定。
在评价技术市场中现有的或可能潜在的参与者的竞争重要性时，主管机关将考虑所有的相关证据。如果能够获取到市场份额数据，并且该数据准确地反映了市场参与者的竞争重要性，主管机关会将市场份额数据包括在其评价中。主管机关也会搜集购买者和市场参与者对于技术市场参与者的竞争重要性评价的证据。当无法获取市场份额数据，或者该数据无法准确地代表市场参与者的竞争重要性时，这类证据尤为重要。如果无法获取市场份额数据或其它的市场支配力征象，并且相互竞争的技术看上去是同等地有效，[23]主管机关将分派给每项技术相等的市场份额。对于新技术，主管机关一般使用能够提供的最满意的数据，来评估自该技术被商业性推广起为期两年的市场接受程度。
3.2.3 研究与开发：创新市场
如果许可安排可能对新型或改进的产品或方法的研发竞争具有负面影响，主管机关将把这种影响或作为相关产品或技术市场中的独立竞争效果，或作为在某一独立创新市场的竞争效果来分析。对产品或技术市场的分析可能无法充分地评估许可安排对发明创新所产生的竞争效果。例如，许可安排可能影响尚未问世产品的研发。[24]另外，许可安排可能影响地理市场上新型或改进的产品或方法的研发，这一市场中在相关产品方面不存在实际的或可能潜在的竞争对手。[25]
创新市场包括针对某一特殊新型或改进的产品或方法的研究和开发，以及该研究和开发的相近替代品。相近替代品是指可以有效地限制行使与相关研发有关的市场支配力的研发努力、技术及产品[26]，例如可以阻止一个假定的垄断者延缓研发进程的能力或积极性。只有当从事相关研发的能力与某一特定厂商的特定财产或特性相联系时，主管机关才会界定创新市场。
在评价一个创新市场上现有的或潜在的参与者竞争重要性时，主管机关将考虑所有的相关证据。如果能够获取到市场份额数据，并且该数据准确地反映了市场参与者的竞争重要性，主管机关会将市场份额数据包括在其评价中。主管机关也会搜集购买者和市场参与者对于创新市场参与者的竞争重要性评价的证据。当无法获取市场份额数据，或者该数据无法准确地代表市场参与者的竞争重要性时，这类证据尤为重要。对于创新市场参与者的市场份额，主管机关可根据其对创新所依赖的可确认的资产的份额或特性、研发的支出份额或相关产品的份额来确认。如果有实体拥有同等的能力或积极性来从事研发，且该研发构成许可安排各方的研发活动相近替代品，主管机关可分配相等的市场份额给这些实体。
范例三
背景:
两家专门从事高端冶金的公司协议交叉许可有关用于飞行器喷射涡轮机新部件开发的未来专利。该部件的开发创新要求具有处理用于喷射涡轮机的超高抗张力材料的能力。该许可安排提高了此种及相关部件研发领域的竞争被降低的可能性。主管机关之一正在考虑是否界定一个创新市场以来评价该安排在该市场中的竞争效果。
讨论:
如果能够合理地确定出哪些厂商拥有能力和积极性来处理用于喷射涡轮机的超高抗张力材料，主管机关将考虑为该新部件的开发界定出相关创新市场。如果拥有能力和积极性来从事用于喷射涡轮机的超高抗张力材料研发的厂商数量很小，主管机关可能采用创新市场的概念来分析该安排在这个市场中可能存在的竞争效果，或者作为辅助手段来分析在技术或产品市场中的竞争效果。主管机关将进行如第3至第5部分所述的分析。
如果拥有所要求的能力和积极性的厂商数量很多(或者是因为在该喷射涡轮机行业中存在大量厂商，或者是因为在其他行业中存在大量拥有所要求的能力和积极性的厂商)，则主管机关将得出结论认为该创新市场具有竞争性。在上述情形下，任何单一的厂商或可能的厂商集合不太可能够获得创新所需的足够大的资产份额，从而来对竞争造成负面影响。
如果主管机关不能合理地确认出那些拥有所要求的能力和积极性的厂商，则将不会试图对创新市场进行界定。
范例四
背景:
三家最大的一次性塑料制造商计划共同从事研发制造一种可以迅速生物分解的新型塑料。合资企业将授予其投资方(但不授予其它任何人)所有的专利权和know-how的使用许可。主管机关之一正在评价该提议中的合资企业所具有的可能竞争效果。
讨论:
主管机关将使用类似于适用其它合资企业的分析方法，来分析该提议中的研发合资企业。[27]主管机关将首先界定相关市场来分析该合资企业在该市场中可能具有的可能竞争效果。在本范例中，相关市场是指创新市场——关于可生物分解(或其它对环境有利的)容器的研发。主管机关将寻求确定在该相关市场中作为该合资企业实际的或潜在的竞争对手的其它的实体。这包括那些拥有能力和积极性从事与该合资企业计划将要进行的研发相近的替代研发的厂商，同时考虑它们现有的和开发中的技术、研发设施和其它相关的资产和商业环境。拥有此种能力和积极性的厂商将会被包括在研发市场中，既使它们在相关产品(例如合资企业目前所制造的塑料)的相关市场中并不是竞争对手。虽然现有产品市场中的竞争者也可能常常在相关的创新市场中展开竞争。
在界定了相关创新市场之后，主管机关将评价合资企业在该市场中可能具有的反竞争效果。分析的出发点是相关市场上的集中程度和合资企业各方的市场份额。如果除了合资企业的各方外(看作一个整体)，至少还存在另外四家独立控制的实体拥有相当的能力和积极性来从事可生物分解塑料或作为该新型塑料的相近替代品的其它产品的研发，合资企业通常不会在相关市场上对竞争产生负面的影响(比较第4.3节)。如果拥有相似的能力和积极性的其它独立控制的实体不足四家，主管机关将考虑合资企业是否会给予合资企业各方能力和积极性，以来联合减少对研发的投资或者以其它方式阻碍研发努力的进程或范围。如果合资企业在创新市场上产生了重大反竞争效果的风险，主管机关将着手考虑该企业是否具有效率方面的正当理由，例如：合并互为补充的研发资产的方式以使成功的创新更有可能，或者更快，或者降低研发成本的可能性。[page]
主管机关还会评价该合资企业对其它相关市场的竞争产生负面影响的可能性，包括合资企业各方生产产品的市场。例如，上述反竞争效果的风险会上升到这样的程度：合资企业会促进与它们正在竞争的产品市场有关的竞争敏感信息在投资各方间交换，或促进在该市场中竞争活动的协调。主管机关会审查合资企业是否会施加间接限制来有效地限制产品市场上各个合资企业间的竞争， 还会审查该间接限制是否是实现该企业可能实现效率所合理必需的。
3.3 横向和纵向关系
正如其它形式的财产转让一样，知识产权许可安排的反托拉斯分析考查许可安排各方在性质上主要是横向的还是纵向的关系，或者兼有两者的主要方面。当一项许可安排影响处于互补关系中的行为时，它具有纵向的特点，这是许可安排的典型情况。例如，许可人的主要业务范围是研究和开发，而作为被许可人的制造商可能只是购买许可人开发的技术的使用权。又如，许可人是拥有知识产权的某一产品部件的制造商，而被许可人则将该部件与其它投入组合来制造产品，也可能是许可人制造产品而被许可人主要从事分销和市场推广。
除了这种纵向构成外，许可人与被许可人也有可能处于横向关系中。从分析的角度看，许可人与被许可人之间或被许可人之间如果在不存在许可的情况下，本应在相关市场上成为实际的或潜在的竞争对手，则主管机关通常将许可人与被许可人之间或被许可人之间的关系视为横向关系。
在许可人与被许可人之间横向关系存在的本身并不表明安排是反竞争的。对这种关系的确定仅仅是为了帮助认定许可安排是否可能产生反竞争的效果。横向关系并不必定产生反竞争效果，而纯粹的纵向关系也保证不了不存在任何反竞争效果。
下面的几个范例描述了许可人和被许可人之间不同的竞争关系。
范例五
背景：
AgCo是一家农场设备制造商，为其拖拉机引擎开发出一种新型的、受专利保护的排放控制技术，并将该技术许可给另一家农场设备制造商FarmCo。 AgCo的排放控制技术远优于FarmCo目前所拥有并使用的技术，以至于FarmCo的技术不能实质性地抑制AgCo对其技术所收取的许可费。AgCo的排放控制专利拥有广泛的用途。FarmCo在可预见的将来对排放控制技术的任何改进很可能侵犯AgCo的专利。
讨论:
因为FarmCo的排放控制技术无法有效限制AgCo关于其排放控制技术的竞争行为，AgCo和FarmCo的排放控制技术彼此之间不是相近替代品。FarmCo是AgCo技术的消费者，而不是AgCo在其许可的高级排放控制技术相关市场上的竞争对手。此外，FarmCo不是AgCo在相关市场上可能的潜在竞争对手，因为即使FarmCo能够开发出改进的排放控制技术，有可能侵害AgCo的专利。这就意味着AgCo和FarmCo之间就提供和使用排放控制技术方面的关系是纵向的。假设AgCo和FarmCo在销售农场设备产品方面是实际的或可能潜在的竞争对手，则它们在农场设备的相关市场上的关系是横向的。
范例六
背景:
FarmCo为其引擎开发出一种新型阀门技术，并且与AgCo订立了交叉许可协议，根据该协议，AgCo将其排放控制技术许可给FarmCo，而FarmCo将其阀门技术许可给AgCo。AgCo已经拥有另一项阀门替代技术，该技术能够以使引擎的运作达到和使用FarmCo技术相似的性能，并且对于消费者来说其成本是相当的。在采用FarmCo的技术之前，AgCo在其引擎产品中一直使用自己的阀门技术，并且将该技术许可(并继续许可)给其他制造商使用。FarmCo不拥有或控制与AgCo许可的排放控制技术相近的替代技术。此外，如在范例5中一样，FarmCo不太可能开发出改进的排放控制技术来作为AgCo技术的相近替代品，原因在于AgCo阻碍性的专利。
讨论:
FarmCo是AgCo排放控制技术的消费者而不是竞争者。如在范例5中一样，就这项技术来说,它们的关系是纵向的。在包括引擎阀门技术在内的相关市场上，AgCo和FarmCo之间的关系部分是纵向的，部分是横向的。两者之间部分是纵向关系的原因是AgCo和FarmCo之间是互补关系，AgCo是FarmCo所提供技术的消费者。但是，AgCo和FarmCo之间在包括引擎阀门技术的相关市场上的关系部分也是横向的，因为AgCo和FarmCo在以相当的成本使引擎达到相似的性能的阀门技术许可领域中是实际的竞争对手。这两家厂商是否将其阀门技术许可给他人，对于得出它们在这个相关市场上处于横向关系的结论并不重要。即使AgCo将其阀门技术仅用于自己的生产中，这两种阀门技术可以相当成本相互替代的事实意味着两家厂商处于横向关系。
如在范例5中一样，AgCo和FarmCo在农场设备的相关市场上处于横向关系。
3.4 评估许可限制的框架
在绝大多数的案件中，知识产权许可安排中的限制是根据合理原则来进行评估的。主管机关根据合理原则分析许可限制的一般方法是查明该限制是否可能产生反竞争的效果，如果是的话，该限制是否对于实现超过那些反竞争效果的促进竞争的好处是合理必需的。见Federal Trade Commission v. Indiana Federation of Dentists, 476 U.S. 447 (1986); NCAA v. Board of Regents of the University of Oklahoma, 468 U.S. 85 (1984); Broadcast Music, Inc. v. Columbia Broadcasting System, Inc., 441 U.S. 1 (1979); 7 Phillip E. Areeda, Antitrust Law ?1502 (1986)。 又见第四部分。
然而，在某些案子中，法院得出的结论是，一项限制的“性质和必然的效果是如此显著地反竞争”，以致于应该对其按本身违法的原则来处理，而不必详细探究其可能对竞争产生的影响。联邦贸易委员会诉最高法院出庭律师协会案(Federal Trade Commission v. Superior Court Trial Lawyers Association, 493 U.S. 411, 433 (1990));全美专业工程师学会诉美国案(National Society of Professional Engineers v. United States, 435 U.S. 679, 692 (1978))。 那些被认为本身违法的限制包括横向竞争者之间赤裸裸的价格固定、产量限制和市场分割，以及某些团体形成的联合抵制和转售价格的维持。
在决定采取本身违法原则还是合理性原则来评判许可安排中的特殊限制时，主管机关将评估该限制能否有助于提高效益的经济活动的整合。见Broadcast Music, 441 U.S. at 16-24. 一般来说，许可安排促进这种整合，因为它们推动了许可人的知识产权与被许可人拥有的具有互补性的生产要素的结合。例如，通过联合许可人和被许可人进一步开发和销售许可技术的积极性，或者通过实质性地降低交易成本，许可安排中的限制可以进一步地促进这种整合。如果不存在提高效益的经济活动的整合，并且这种类型的限制属于本身违法的范围，主管机关将会根据本身违法的原则对该限制提出质疑。否则，主管机关将适用合理原则来进行分析。
合理原则的适用一般要求对市场状况进行全面的调查(见第4.1-4.3节)。但是，这种调查在某些情况下会被删减。如果主管机关得出结论认为，一项限制不可能具有反竞争效果，他们将会视其为合理，而无需对市场支配力或限制的正当理由进行详细的分析。同样地，如果一项限制表面上看来总是或几乎总是会趋于减少产量或提高价格，[28]并且该限制与效率并没有合理的关联，主管机关将可能对该限制提出质疑，而不对特定的产业状况进行详细的分析。[29](29)见Indiana Federation of Dentists, 476 U.S. at 459-60; NCAA, 468 U.S. at 109.
范例七
背景:
Gamma利用其受专利保护的流程制造产品X ，并将该流程技术许可给产品X的其它的每个制造商，这些制造商在世界范围内与Gamma在产品X的制造和销售领域内进行竞争。该流程技术不代表超越可利用的现有技术的一种有效的改进。实际上，尽管大多数制造商接受Gamma的许可，没有一个被许可人实际使用该许可技术。许可规定每个制造商在指定的地域范围内拥有排他的销售使用许可技术制造的产品X，以及不论用何种方式制造的，没有制造商可以在被指定的地域范围之外销售产品X。
讨论:
产品X的制造商们在产品X的产品市场上处于横向关系。产品X的任一制造商如以相当的成本控制可替代Gamma流程的技术，在相关的技术市场上也是Gamma的横向竞争对手。Gamma流程技术的被许可人们在技术上处于纵向关系，尽管在本范例中这并不重要，因为它们实际上没有使用Gamma的技术。
通过要求每个制造商将其销售限制在某一排他的地域范围内，该许可安排限制产品X的制造商在相关产品市场上的竞争。这样，在不存在许可安排的情况下本能成为实际竞争对手的实体间的竞争受到了限制。基于上述事实，该许可安排不涉及到技术的有用转让，因此，对于指定地域范围外的销售的限制不可能有助于提高效益的经济活动的整合。因此，进行评价的主管机构可能根据本身违法原则质疑该安排为横向地域市场分割计划，并且将该安排的知识产权因素视为隐藏其真实目的幌子。
如果该许可安排预期有助于提高效益的经济活动的整合，正如在许可技术比现有技术先进并且被被许可人使用的情况中一样，主管机关将适用合理性的原则按本节描述的分析框架分析该安排。
在本范例中，所涉竞争问题通常并不取决于许可技术是否受专利保护，是否是一项商业秘密或其它know-how，或者是受版权保护的计算机程序;所涉竞争问题通常也不取决于市场分割是否是地域性的(正如本范例的情况一样)，或基于使用领域，是否是功能性的。
4.主管机关根据合理原则评估许可安排所适用的一般原则
4.1 反竞争效果的分析
许可安排中的限制所导致的反竞争效果的存在，将根据本节所描述的分析方法来进行评价。
4.1.1市场结构、协调和排斥
当许可安排影响到处于横向关系中的各方，该安排中的限制可能会增加协调定价、限制产量、取得或维持市场支配力的风险。如果许可安排对新型或改进的产品或方法的开发产生实质性的延迟或限制风险，也会产生对竞争的损害。潜在的竞争损害部分取决于相关市场上的集中程度、进入的难易度，以及供求对价格变化做出的回应。比较《1992年横向购并指南》第1.5节和第3节。
当许可人和被许可人处于纵向关系时，主管机关将分析许可安排是否会可能对与许可人或被许可人同一层次上或者在另外一个相关市场上处于横向关系的实体间的竞争造成损害。如果许可安排限制反竞争地阻止获得重要投入、增加竞争对手获得重要投入的成本或促进提高价格或限制产量的合作，则可能对竞争造成损害。反竞争地阻止获得重要投入或提高竞争对手的成本的风险与以下因素有关：受许可限制影响的市场范围，相关市场的其他特点——例如相关市场的集中程度，进入难易度，以及供求对价格变化做出的回应，以及限制的期限。许可安排不会仅仅因为某一产业中部分或所有的潜在的被许可人选择使用被许可技术而排除其它的技术，而被认定排斥竞争。排他性使用可能是具有最低成本或最高价值的许可技术产生的有效率的结果。[page]
如果许可限制推动处于横向关系的实体之间在相关市场上提高价格或减少产量的协作，纵向许可安排中的限制同样可能对竞争造成损害。例如，如果相互竞争的技术的所有者对他们的被许可人实施类似的限制，许可人可发现协调他们的定价比较容易。同样地，构成竞争关系的被许可人如果受到一共同的许可人或者与相互竞争的许可人的许可的共同限制，可发现协调他们的定价比较容易。如果相关市场集中且难以进入，反竞争性的协作风险会增加。但是，在某一产业中相似限制的使用可能是普遍并且有利竞争的，因为这些限制有利于有效地利用许可的财产。
4.1.2涉及排他性的许可安排
一项许可安排可能在两个不同的方面涉及到排他性。首先，许可人可以授予一个或多个排他性许可，此类许可限制许可人将使用技术再许可给他人的权利，并且也可以限制许可人本身使用该技术的权利。一般而言，只有当各个被许可人之间或许可人和被许可人之间处于横向关系时，排他性许可才可能会引起反垄断问题。可能会引起反垄断问题的涉及排他性许可的例子包括：联合拥有市场支配力的各方进行交叉许可(见第5.5节)、回馈授权(返授，见第5.6节)以及知识产权的取得(见第5.7节)。
即使许可安排的当事人处于横向关系，未包含对许可人或被许可人竞争行为任何限制的非排他性知识产权许可，一般不会产生反垄断问题，因为非排他性许可通常不会减少不存在非排他性许可时原本存在的竞争。
排他性许可的第二种形式是独家交易，如果许可人阻止或限制被许可人许可、出售、传播或使用竞争技术就会产生这种情形。见第5.4节。排他性可能通过许可中的明示排他交易条款，或如赔偿等其它条款，或其它经济激励条款来实现。这些限制可能反竞争地阻止获得重要投入、或增加竞争对手获取重要投入的成本、或推动提高价格或限制产量的协作，但是也可能产生有利竞争的效果。例如，一项阻止被许可人交易其它技术的许可安排，可能鼓励被许可人对许可技术或对该技术的特殊应用进行开发和销售。请见范例8。在评价该安排的合理性时，主管机关将会考虑这些有利竞争的效果。请见第4.2节。
适用于许可人授予被许可人以及被许可人之间的各种形式的排他性安排的反垄断法原则，类似于在非许可情形之外对相对等的纵向限制(例如：排他性地域和独家交易)所适用的原则。但是，与其它形式的财产相比，知识产权在某些情况下更易被盗用的事实，可能说明其使用这些限制具有正当性，而在其它情况下这些限制可能是反竞争的。
正如前文所指出的，主管机关将会关注安排的实际运作及其效果，而不是其形式条款。称作为非排他性的许可(无论是指排他性许可还是指独家交易)仍有可能产生与正式排他性安排同样的问题。如果非排他性许可使得许可人不可能再把技术许可给他人或者自己也不能实施该技术，那么非排他性的许可有可能产生排他性许可的效果。如果一项没有明示要求独家交易的许可导致被许可人使用与其相竞争的技术时的成本显著增加时，则它可能具有独家交易的效果。但是，不会仅仅因为某一方当事人选择只与单个的被许可人或许可人交易，或者将其行为限制在某一使用领域或地域，或因为仅有一个被许可人选择接受某许可，一项许可安排就自动地引发这些问题。
范例八
背景:
NewCo是一项新型平板显示器技术的发明者和制造者，但缺乏将这项平板显示器产品推向市场的能力，因此授予BigCo销售使用NewCo技术的产品一项排他性许可。BigCo当时并不销售、开发(或有可能开发)能够与该新技术产品相竞争的产品，并且也没有控制其它显示技术的权利。有几家厂商提供具有竞争性的显示产品，BigCo只占显示产品销售市场小部分的份额，并且进入显示产品制造和销售领域相对较容易。对新技术的需求是不确定的，并且成功的市场渗透需要相当大的促销努力。该许可包括独家交易限制，禁止BigCo销售与许可技术产品相竞争的产品。
讨论:
本范例描述了许可安排中的排他性的两种类型。该许可的排他性在于限制许可人授予其它许可的权利。另外，该许可有一个独家交易的成分，因为它限制被许可人销售具有竞争性的产品。
该显示技术的发明者和被许可人处于一种纵向关系，在显示产品的制造或销售方面，或在该项技术的销售或开发方面，不是实际的或可能潜在的竞争对手。因此，该排他性许可的授予不影响许可人和被许可人间的竞争。通过对带来大量销售的努力给予BigCo回报，以鼓励BigCo面对不确定的需求时开发和促销新产品，排他性许可安排可能促进显示产品制造和销售领域的竞争。尽管该许可禁止被许可人出售竞争性产品，但是本范例中的独家交易不可能通过反竞争地阻止获得投入、提高竞争对手的投入成本或促进反竞争的定价的方式损害竞争，原因在于相关产品市场不是集中的，该独家交易限制仅影响该显示产品销售市场的一小部分，并且市场进入是很容易的。基于这些事实，评价部门不大可能对该安排提出质疑。
4.2效率和正当理由
如果主管机关根据对第4.1节所描述的市场要素的评估得出结论认为，一项许可安排中的限制不可能产生反竞争的效果，主管机关将不会对该限制提出质疑。如果主管机关认定该限制具有或可能具有反竞争效果，主管机关将考虑为了实现有利竞争的效率，该限制是否是合理必需的。如果该限制是合理必需的，主管机关将权衡有利竞争的效率和反竞争的效果，来决定限制措施对每个相关市场可能所具有的纯粹效果。
主管机关对反竞争损害和有利竞争的效果的比较有必要是定性的比较。在某一特定案子中的反竞争效果的风险与所期待获得的效率相比可能是微不足道的，反之亦然。如果某一特定许可安排的预期反竞争效果会增加，主管机关会要求证据以来证明具有更大程度的预期效率。
现实的、明显较少限制的其它方式的存在与判定该限制是否具有合理的必要性有关。如果很明显当事人可以通过明显较少限制的方式取得相似的效率，主管机关将不会看重当事人所提出的效率主张。但是，在做出这个判断时，主管机关将不会去调查理论上的较少限制的替代方式，因为这在各方当事人所处的实际预期的商业环境中并不现实。
如果限制具有或可能具有反竞争的效果，限制的期限可能是决定其是否为实现假定的有利竞争的效率合理所需的一个重要因素。限制的有效期限可能取决于许多因素，包括受限制的一方当事人单方中止许可安排的选择权和鼓励被许可人续签许可协议的合同条款(例如最低购买承诺条件下的未付余额)。一般来说，与对较少限制的替代方式的分析方法一致，主管机关将不会试图划出关于期限的细微差别，而是着重关注限制期限明显超过了实现促进竞争的效率所需期限的情形。
对有利竞争的效率、为实现该效率某一限制的合理必要性以及对该限制期限的评估，可能取决于市场背景。例如，一项限制有可能因符合市场新进入者的需要而被认为是正当的，但在不同的市场环境中这项限制可能不具有促进竞争效率的正当理由。比较United States v. Jerrold Electronics Corp., 187 F. Supp. 545 (E.D. Pa. 1960), aff’d per curiam, 365 U.S. 567 (1961).
4.3 反垄断“安全区”
因为许可安排通常是促进创新和加强竞争的，主管机关认为，反垄断“安全区”对于提供一定程度的确定性从而鼓励这种行为是有作用的。[30]若无极特殊的情况，主管机关将不会对知识产权许可安排中的限制提出质疑，如果(1)该限制不具有明显的反竞争性，[31]和(2)在受该限制实质性影响的相关市场上，许可人和被许可人的合计市场份额不超过20%。“安全区”不适用于知识产权转让，对其适用合并分析的方法。见第5.7节。
一项限制是否属于安全区的范围，只要参照考察产品市场就可来认定，除非仅仅对产品市场的分析本身不足以说明许可安排对技术或研发之间竞争的影响。
如果要求审查对技术或研发之间竞争的影响，并且如果市场份额数据无法获取到，或该数据不能准确地体现竞争的重要性，则将适用下面的安全区标准。若无极特殊的情况，主管机关将不会对知识产权许可安排中的限制提出质疑，如果(1)该限制不具有明显的反竞争性，和(2)除被许可协议各方控制的技术外，存在四个或四个以上的独立控制的技术可以让使用者以可比成本代替许可技术。若无极特殊的情况，主管机关将不会对创新市场上可能影响竞争的知识产权许可安排中的限制提出质疑，如果(1)该限制不具有明显的反竞争性，和(2)除许可协议各方外，存在四个或四个以上的独立控制的实体拥有所需要的专门资产或特性以及积极性，以来从事与许可协议各方的研发活动构成相近替代品的研发。[32]
主管机关强调，许可安排不会仅仅因为它们不属于安全区的范围，就具有反竞争性。实际上，很可能绝大多数的安全区外的许可是合法的并有利于竞争。设计安全区是为知识产权的所有者在某些情形下提供一定程度的确定性，在这些情形下，反竞争的效果几乎不可能存在，以致于可以推定该安排不具有反竞争性，而无需要对特定产业的状况进行调查。其意图并不是建议各方应遵守安全区的要求，或阻止安全区外的各方在许可安排中采用合理而必要的限制，以实现对于经济活动增加效率的整合。主管机关将基于第3-5节中所阐述的各种考虑，分析处于安全区外的许可安排。
一项许可安排是否处于安全区可能会随着时间变化而变化。主管机关认定许可安排中的限制处于安全区之内是基于争议行为当时的实际情况。[33]
5. 一般原则的适用
5.0 本节将对上面讨论的一般原则适用于特定的许可限制，以及涉及知识产权交叉许可、联营(指将技术集中在一起交易——译者注)或取得的许可安排的情形加以说明。所确定的这些限制和安排都是可能受到反垄断审查的典型情形;但是，此处并非意在详尽地列出有可能引起反垄断问题的各种做法。
5.1 横向限制
影响横向关系中各方的许可安排限制(“横向限制”)的存在，并不一定导致该安排具有反竞争性。正如在横向竞争者之间成立合资企业一样，此类竞争者之间的许可安排如果导致整合性效率，则可能促进竞争而不是阻碍了竞争。例如，此种效率可能通过实现经济规模和整合互补性的研发、生产和销售能力而实现。[page]
遵循第3.4节所概述的一般性原则，通常根据合理原则对横向限制进行评估。但是在某些情况下，该分析可能被删减;另外，有些限制可能应适用本身违法原则，这包括价格固定、市场或客户的划分、降低产量的协议和某些集体抵制等。
范例九
背景:
某消费性电器产品领域的两家最主要的制造商拥有包括该产品可替代线路设计的专利。这两家制造商将其专利转让给它们全资拥有的某一独立公司。该公司将使用该线路设计的权利许可给其它消费性产品制造商，并且确定了许可费用。任何一项专利都不闭锁，即任一专利的使用都不会侵犯另一厂商拥有的专利。由于每个不同的线路设计允许以对于产品消费者来说可比的成本来制造消费者认为可相互替代的产品，所以这些线路设计是可相互替代的。主管机关之一正评估该许可安排。
讨论:
在本范例中，这两家制造商是该消费性产品的货物市场和相关技术市场中的横向竞争者。与一项专利联合转让相关的竞争问题是，该转让是否对技术和产品市场具有负面影响，而此负面影响大于其有利于竞争的效率(例如使用或传播该技术带来的利益)。每个专利的所有者都有权排除他人使用其专利。但是，该权利不延伸到联合转让权利的协议的程度。如果专利包含的技术是相近替代品，相比所有者单独许可或使用其技术而言，联合决定许可费用有可能导致更高的许可费和更高的产品价格。如不存在证据证明联合转让专利权产生提高效率的整合，主管机关可能会做出结论认为，该相互竞争的专利权的联合销售构成横向价格固定，并且会被质疑为本身违法的横向贸易限制。如果联合销售安排产生了提高效率的整合，主管机关将根据合理性的原则评价该安排。但是主管机关可能做出结论认为，其反竞争的效果已足够明显，而且所声称的整合效率微不足道或与限制没有合理的关系，从而有正当理由对该安排提出质疑，而无需对具体的产业状况做出详细分析(见第3.4节)。
5.2转售价格的维持
当“商品已经进入贸易渠道并且为经销商所有”时，维持转售价格是非法的，见Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S. 373, 408 (1911)。产品知识产权的许可人固定被许可人对该产品的转售价格已被判决为本身违法。United States v. Univis Lens Co., 316 U.S. 241 (1942); Ethyl Gasoline Corp. v. United States, 309 U.S. 436 (1940).[34]与第3.4节所阐述的原则一致，主管机关将对知识产权领域内的维持转售价格的行为执行本身违法的规则。
5.3 搭售安排
“搭售”被定义为“一方出售某产品的协议……其条件是买方还要购买不同的(或搭售的)产品，或者至少同意他不会从其他的供应商购买该搭售的产品。”Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services, Inc., 112 S. Ct. 2072, 2079 (1992). 在某些案子中，以被许可人购买另一项知识产权或产品或服务作为被许可人能够许可一项或几项知识产权的条件被判定为违法搭售。[35]尽管搭售安排可能导致反竞争的效果，上述安排也可能带来显著的效率提高和有利竞争的好处。在行使其公诉自由裁量权时，主管机关将会既考虑搭售的反竞争效果，也要考虑搭售所带来的效率提高。如果符合下列条件，主管机关可能会对某一搭售安排提出质疑：(1)出售者在主产品市场中拥有支配力，[36](2)该安排对搭售产品(即被搭售的产品——译者注)相关市场的竞争有负面影响;和(3)该安排所带来的效率提升不及其反竞争的效果。[37]主管机关并不推定专利、版权或商业秘密当必然赋予其所有者市场支配力。
如果将接受另一单独产品的许可作为许可某项产品的条件，一揽子许可——在单一许可或相关联的一组许可中对多项知识产权的许可——也可能构成搭售的一种形式。一揽子许可在某些情况下可以提高效率。例如，当使用一项知识产权需要多项许可时，一揽子许可可能会促进这种效率的提高。如果一揽子许可构成搭售安排时，主管机关将按适用于其它搭售安排同样的原则评估其竞争效果。
5.4独家交易
在知识产权领域，独家交易是指一项许可禁止被许可人许可、出售、分销或使用与许可技术相竞争的其它技术。独家交易安排要根据合理原则来进行评估。见Tampa Electric Co. v. Nashville Coal Co., 365 U.S. 320 (1961) (依据《谢尔曼法》第1条和《克莱顿法》第3条的规定评价独家交易的合法性); Beltone Electronics Corp., 100 F.T.C. 68 (1982) (依据《联邦贸易委员会法》第5条的规定评价独家交易的合法性)。在决定一项独家交易安排是否可能降低相关市场上的竞争时，主管机关将考虑该安排对下列各方面的影响：(1)促进许可人的技术的利用和开发的程度，以及(2)反竞争地阻碍相竞争技术的利用和开发程度，或以其它方式限制相竞争技术之间的竞争程度。
独家交易具有反竞争效果的可能性特别与下列因素有关：相关市场的排斥程度、排他交易安排的期限、以及投入和产出市场的其它特征，如相关市场中的集中程度、进入难易度和供求对价格变化的反应。 (见第4.1.1和4.1.2节)。如果主管机关认定某一特定的独家交易安排可能产生反竞争效果，他们将评价该限制鼓励被许可人开发和销售许可技术(或者该技术的专门应用)的程度、提高许可人开发或改进许可技术的积极性的程度、或者该限制以其它方式在相关市场上提高竞争和增加产量的程度。 (见第4.2节和范例8)
5.5交叉许可和联营安排
交叉许可和联营安排是指两个或两个以上的不同知识产权的所有人相互许可或许可给第三方的协议。这些安排可能通过整合具有互补性的技术、降低交易成本、清除形成封锁性的状态，以及避免高成本的侵权诉讼，而产生有利竞争的好处。通过促进技术的传播，交叉许可和联营安排通常是有利竞争的。
交叉许可和联营安排在某些情形下会具有反竞争效果。例如，联营安排中的集体定价或产量限制，例如设定统一价格或者协调产量，对联营的知识产权进行共同的营销，如果无助于提高参加者之间经济整合活动的效率，有可能会被认为是非法的。比较NCAA 468 U.S. at 114 (对大学橄榄球转播数量的限制被认定为非法的，因为其与任何宣称的正当理由都不存在合理的联系)和Broadcast Music, 441 U.S. at 23 (音乐版权的一揽子许可被认定为并非本身违法，因为协调价格对于创造新的产品是必要的)。当交叉许可和联营安排被作为赤裸裸固定价格或分割市场的手段时，则根据本身违法原则对其进行质疑。见United States v. New Wrinkle, Inc., 342 U.S. 371 (1952) (价格固定)。
涉及知识产权交叉许可的和解可能是避免诉讼的一种有效方式，而且一般来说，法院支持这种和解。但是，如果这种交叉许可涉及到横向竞争者，主管机关将会考虑，和解的效果是否会减少没有交叉许可时相关市场上本应存在的实际或可能潜在的实体之间的竞争。如不存在效率提升，上述和解可能会被质疑为非法的商业限制行为。比较United States v. Singer manufacturing Co., 374 U.S. 174 (1963) (交叉许可协议作为更广泛的联合的一部分来排挤竞争对手)。
联营安排一般不需要对所有意欲加入人开放。但是，联合拥有市场支配力的当事人间的交叉许可和联营安排的排他性，在某些情形下有可能损害竞争。比较Northwest Wholesale Stationers, Inc. v. Pacific Stationery & Printing Co., 472 U.S. 284 (1985) (如果没有显示出市场支配力，将竞争对手排除在购买联合体之外并不构成本身违法)。一般来说，在相互竞争技术之间进行的联营或交叉许可安排中发生的排他性不太可能产生反竞争效果，除非(1)被排除在外的厂商无法在结合了许可技术的相关市场上进行有效竞争，以及(2)联营的参与者在相关市场上联合拥有市场支配力。如果存在这些情况，主管机关将评估该安排对参加的限制是否与有效开发和利用联营技术存在合理的关系，并评估这些限制对相关市场的纯粹效果。见第4.2节。
如果联营安排阻止或阻碍参加者从事研发进而阻碍创新，也同样有可能产生反竞争效果。例如，一项联营安排要求成员以最低成本相互许可现有及将来技术，这可能降低其成员从事研发的积极性，因为联营成员都不得不共同分享他们的研发成果，每个成员都可以对其他参加者的成果“搭便车”。见United States v. Mfrs. Aircraft Ass’n, Inc., 1976-1 Trade Cas. (CCH);60,810 (S.D.N.Y. 1975); United States v. Automobile Mfrs. Ass’n, 307 F. Supp. 617 (C.D. Cal 1969), appeal dismissed sub nom. City of New York v. United States, 397 U.S. 248 (1970), modified sub nom. United States v. Motor Vehicle Mfrs. Ass’n, 1982-83 Trade Cas. (CCH);65,088 (C.D. Cal. 1982)。但是，此种安排可能带来有利竞争的好处，例如，通过利用规模经济和整合参加各方的互补能力(包括清除封锁状态)，并且仅当该安排包括某一创新市场上较大份额的潜在研发时，才有可能产生竞争问题。见第3.2.3节和范例4。
范例十
背景:
如案例9中一样，某一消费性电器领域的两家主要制造商持有包括该产品可替代性线路设计的专利。制造商将它们的几项专利转让给它们共同拥有的某一独立的公司。该公司将使用该线路设计的权利许可给其它消费性产品制造商，并且确定了许可费用。但是在本范例中，制造商只转让给该独立公司封锁性专利。转让给该公司的任何专利的使用都可能侵害另一家厂商所拥有的专利。
讨论:
与前一范例不同，对于没有许可安排情况下相关市场上本应存在的实际或可能潜在的实体之间关于许可技术的竞争，在本范例中对全资所有的公司的专利权的共同转让不会产生负面影响。而且，在对该技术的使用中，该许可安排可能会对产生有利竞争的好处。因为制造商的专利是封锁性的，就这些专利来说，制造商不处于横向关系。如果不和另一家厂商的专利权结合起来，这些专利将无法被使用，所以它们是不可相互替代的。同范例9一样，这些厂商在相关产品市场上是横向的竞争对后。如果不存在间接限制，这种间接限制可能会在相关产品市场或者其它任何相关反垄断市场上提高价格或减少产出，并且与提高效率的经济活动的整合不存在合理的关系，那么评价部门不太可能对这种安排提出质疑。[page]
5.6回馈授权(也译回授或返授——译者注)
回馈授权是指被许可人同意给予知识产权的许可人使用被许可人对许可技术的改进的一种安排。回馈授权可能具有促进竞争的效果，尤其如果其不具有排他性。这种安排为许可人和被许可人提供了一种分担风险的方式，并使许可人从根据许可技术所进行的进一步创新中或受许可技术启发的创新中得到回报，这两种情形都首先促进了创新，并且促进了对创新成果的连续许可。但是，回馈授权也有可能对竞争产生负面影响，如果它们实质性地减少了被许可人从事研发的积极性，从而限制了在创新市场上的竞争。
非排他性的回馈授权允许被许可人使用其技术并将该技术许可给他人。为了确保许可人不被排除在有效竞争之外，能够使用在其自身技术辅助下做出的技术改进，这种回馈授权条款可能是必需的。与排他性回馈授权相比，非排他性回馈授权赋予被许可人将改进技术许可给他人的自由，其所具有反竞争效果的可能性较小。
主管机关将按照合理性原则来评价回馈授权条款，并考虑根据许可安排的总体结构和相关市场的条件其具有的可能效果。见Transparent-Wrap Machine Corp. v. Stokes & Smith Co., 329 U.S. 637, 645-48 (1947) (技术许可中的回馈授权条款不构成本身违法)。主管机关对回馈授权的分析中的一个重要因素是许可人在相关技术或创新市场上是否拥有市场支配力。如果主管机关判定一项特定的回馈授权规定有可能实质性地降低被许可人投资改进许可技术进行的积极性，主管机关将会考虑回馈授权条款在多大程度上抵销了其促进竞争的效果，例如(1)促进被许可人对已改进许可技术的传播;2)提高了许可人传播许可技术的积极性;或(3)通过其它方式提高了相关技术市场或创新市场上的竞争和产量。见第4.2节。另外，主管机关还会首先考虑相关市场中的回馈授权条款通常提高许可人创新积极性的程度。
5.7 知识产权的取得
通过适用用于分析合并的原则和标准对某些知识产权的转让进行分析，是最适当不过的，特别是《1992年横向合并指南》中所陈述的那些原则和标准。主管机关将会把适用于合并的分析适用于下列情形：知识产权的所有者将自己的某项知识产权的所有权利全部无附带条件的出售，或某人通过授予、买卖或其它转让方式所获得的对某项知识产权排他许可的交易(例如，一项禁止其他所有人——包括许可人——使用该被许可知识产权的许可)。[38]可以根据《克莱顿法》第7条、《谢尔曼法》第1条和第2条以及《联邦贸易委员会法》第5条的规定对此类交易进行分析。
范例十一
背景:
Omega开发出一种受专利保护的用于治疗某种疾病的新型药物。在市场上被批准用于该疾病治疗的唯一药物是由Delta出售的。Omega的专利药物快要获得美国食品药物管理局的监管批准。Omega在该产品的开发和市场调研方面投资巨大，并且最初结果表明Omega的药物将成为Delta的重要对手。但是，Omega没有进入市场成为Delta的直接竞争对手，而是将制造和销售该专利药物的权利许可给Delta。Omega与Delta的许可协议名义上是非排他性的。但是，Omega拒绝了来自其它厂商要求获得制造和销售该专利药物的权利许可的所有请求，尽管那些厂商提出的条件与Delta的许可相比是合理的。
讨论:
尽管Omega对Delta的许可名义上是非排他性的，但是事实表明，这项许可实际上是排他的，因为Omega拒绝了其它厂商要求获得制造和销售该专利药物许可的所有合理要约。本案例的事实表明，如果没有该许可协议，Omega本有可能成为Delta的潜在的竞争者，所以它们在包括治疗该特定疾病的药物的相关产品市场上处于横向关系。评估机构将把并购分析适用到该交易中，因为它涉及到对一个潜在竞争者的收购。
6. 无效知识产权的行使
主管机关可以对行使无效知识产权的行为提出质疑，认定其违反了反垄断法。如果能证明违反《谢尔曼法》第2条或《联邦贸易委员会法》第5条的所有其它要件，行使或试图行使一项通过欺诈从专利商标局或版权局获得的专利权可能违反《谢尔曼法》第2条。Walker Process Equipment, Inc. v. Food Machinery & Chemical Corp., 382 U.S. 172 (1965) (专利); American Cyanamid Co., 72 F.T.C. 623, 684-85 (1967), aff’d sub. nom. Charles Pfizer & Co., 401 F.2d 574 (6th Cir. 1968), cert. denied, 394 U.S. 920 (1969) (专利); Michael Anthony Jewelers, Inc. v. Peacock Jewelry, Inc., 795 F. Supp. 639, 647 (S.D.N.Y. 1992) (版权)。起诉到专利和商标局的不公平行为不会成为第2条指控的基础，除非该行为涉及明知的或故意的欺诈，且满足第2条的其它要件。Argus Chemical Corp. v. Fibre Glass-Evercoat, Inc., 812 F.2d 1381, 1384-85 (Fed. Cir. 1987). 在某些情况下，实际或试图行使一项通过不公平但不存在欺诈的行为所获得的专利有可能违反《联邦贸易委员会法》第5条。前引American Cyanamid Co.案。客观上没有根据地行使无效知识产权的诉讼也有可能成为违反《谢尔曼法》的一个要素。见Professional Real Estate Investors, Inc. v. Columbia Pictures Industries, Inc., 113 S. Ct. 1920, 1928 (1993) (版权); Handgards, Inc. v. Ethicon, Inc., 743 F.2d 1282, 1289 (9th Cir. 1984), cert. denied, 469 U.S. 1190 (1985) (专利); Handgards, Inc. v. Ethicon, Inc., 601 F.2d 986, 992-96 (9th Cir. 1979), cert. denied, 444 U.S. 1025 (1980) (专利); CVD, Inc. v. Raytheon Co., 769 F.2d 842 (1st Cir. 1985) (商业秘密), cert. denied, 475 U.S. 1016 (1986)。
(根据截止2008年3月的版本，对外经济贸易大学竞争法中心译)
[1]本指南代替了《美国司法部1988年关于国际经营的反托拉斯执行指南》第1部分第3.6节“知识产权许可安排”和第2部分范例6、 10、11和12。
* 该词非法律专用名词，为“I know how to do it”的缩写。在我国，其译法颇多，有“专有技术”、“技术秘密”、“技术诀窍”、“非专利技术”等，或直接译为“诺浩”，但都不能表达出其确切含义，故本译文中仍用英文缩写表示，待我国学术界对该词有了统一的认识后，再进行翻译——译者注。
[2]本指南不适用于商标的反垄断处理。虽然适用于其他形式的知识产权的一般反垄断原则同样也适用于商标，但本指南仅阐述涉及在专利、版权、商业秘密和know-how协议中与技术转让和创新相关的问题，而不涉及商标领域中常见的产品差异问题。
[3]正如所有的指南一样，使用者应该依赖有资格的律师协助评估与筹划中的交易或活动相关的反垄断风险。没有任何一套指南可以指出主管机关将如何评定每个案子的特定事实。当事人希望了解主管机关关于特殊交易的特定执法意图，应该考虑根据28 C.F.R. § 50.6的规定取得司法部商业审查函或根据16 C.F.R. § 1.1-1.4的规定取得联邦贸易委员会咨询意见。
[4]见35 U.S.C. § 154 (1988). 乌拉圭回合协议法第532(a)节, Pub. L. No. 103-465, 108 Stat. 4809, 4983 (1994)改变了保护专利的期限，该期限始于专利授予之日，到专利申请之日后二十年结束。
[5]见17 U.S.C. § 102 (1988 & Supp. V 1993). 版权保护期限为作者终生及其死后的50年，受雇用所创作的作品的保护期限自发表之日起75年(或自创作后100年，以先到期者为准)。 见17 U.S.C. § 302 (1988). 本指南陈述的原则也适用于半导体芯片产品上的模版作品 (见17 U.S.C. § 901 et seq. (1988)), 对该类作品的保护类似于对创作作品的版权保护。
[6]见17 U.S.C. § 102(b) (1988).
[7]商业秘密保护源于州法。一般见Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp., 416 U.S. 470 (1974).
[8]“专利和反垄断法的目的和目标乍看上去是完全不一致的，但是，这两个领域的法律实际上是互为补充的，因为两者的目的都是鼓励创新、勤奋和竞争。” 见Atari Games Corp. v. Nintendo of America, Inc., 897 F.2d 1572, 1576 (Fed. Cir. 1990).
[9]和其它形式的财产一样，排除他人使用知识产权的权力迥然不同，这要根据财产的性质和它在联邦法和州法下的地位。标准反托拉斯分析也会考虑所有者排除他人法律权力的大小。
[10]，在其它的经济因素方面，如质量、服务和新的或改进产品和方法的开发等，人们也能够运用市场支配力。在这个定义中，假设除了市场支配力处于其中正在被运用的那个因素之外，所有的竞争因素维持不变;一个卖方有能力对较高质量的产品收取较高的价格本身并不意味着其拥有市场支配力。本文中的定义是从拥有市场支配力的卖方的角度来陈述的。一个买方也可能拥有市场支配力 (例如通过将价格维持在竞争水平以下进而来抑制产量)。
[11]主管机关注意到法律在这一问题的立场是不确定的。比较Jefferson Parish Hospital District No.2 v. Hyde, 466 U.S. 2, 16 (1984) (在法官附带意见中所表达的观点认为，如果某一产品是受专利保护的，“那么推定无法从其它地方购买该产品给予了卖方市场支配力是公平的”) with id. at 37 n.7 (O’Connor, J., concurring) (“如果一个受专利保护的产品存在相近替代品，那么一个专利的持有者不在任何相关意义上拥有市场支配力。”). 再比较Abbott Laboratories v. Brennan, 952 F.2d 1346, 1354-55 (Fed. Cir. 1991) (从知识产权中不能推定出市场支配力), cert. denied, 112 S. Ct. 2993 (1992) with Digidyne Corp. v. Data General Corp., 734 F.2d 1336, 1341-42 (9th Cir. 1984) (从版权中可以推断出必然的经济力量), cert. denied, 473 U.S. 908 (1985).
[12]United States v. Grinnell Corp., 384 U.S. 563, 571 (1966); 又见United States v. Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416, 430 (2d Cir. 1945) (单单通过“较高技能、远见和勤奋”获得市场支配力并不违反《谢尔曼法》)。[page]
[13]本指南中的范例是虚构的，并不代表对任何所提到的产业实际市场状况的判断或分析。
[14]本指南不讨论任何其他国家的反垄断法对国际许可安排中如地域限制等某些限制的可能适用。
[15]如果有证据证明，在不存在这种许可安排的情况下，一个厂商进入该市场是合理可能的，那么该厂商将被看作是一个可能潜在的竞争者。
[16]如在本文中使用的一样，“投入”包括流通、销售渠道以及生产要素。,例如参见第4.1.1和5.3-5.5节关于排斥获取某项投入或提高其价格可能影响相关市场竞争的条件的进一步讨论。
[17]在下文中，“产品”这个词也包括服务。
[18]《美国司法部和联邦贸易委员会发布的横向合并指南(1992年4月2日)》(以下简称为“《1992年横向合并指南》”)。正如《1992年横向合并指南》第1.41节所规定的，产品市场的市场分额“既可通过以美元单位测算销售额、货运量或生产量来表述，也可通过以物理单位测算销售额、货运量、生产量、生产能力或库存量来表述。”
[19]例如，一个可生产某个特殊产品的方法的所有人在其与该方法有关的行为中，不仅要受到生产该产品的其它方法的限制，而且还要受到与下游产品进行竞争的其它产品以及用来生产那些产品的方法的限制。
[20]知识产权常常被作为被交易产品不可分割的一部分被许可、出售或转让。例如被交易的受专利保护的产品，其中的默示许可就允许使用该专利。在这种情况下，没有必要对技术市场进行单独的分析以来获得相关竞争效果信息。
[21]这在概念上与《1992年横向购并指南》中对产品市场的分析模式相似。比较 ?nbsp;1.11。当然，市场支配力也可能在如质量等其它要素上行使，且这些要素也可能与技术市场的定义和分析相关。
[22]例如：技术可以被免费许可以来换取对其它技术的使用权，或者技术可以被作为一揽子许可中的一部分而被许可。
[23]如果两项技术能够被以同等的成本来生产相似的替代品，主管机关将认为该两项技术具有“同等的效率”。
[24]例如, Sensormatic, FTC Inv. No. 941-0126, 60 Fed. Reg. 5428 (accepted for comment Dec. 28, 1994); Wright Medical Technology, Inc., FTC Inv. No. 951-0015, 60 Fed. Reg. 460 (accepted for comment Dec. 8, 1994); American Home Products, FTC Inv. No. 941-0116, 59 Fed. Reg. 60,807 (accepted for comment Nov. 28, 1994); Roche Holdings Ltd., 113 F.T.C. 1086 (1990); United States v. Automobile Mfrs. Ass’n, 307 F. Supp. 617 (C.D. Cal. 1969), appeal dismissed sub nom. City of New York v. United States, 397 U.S. 248 (1970), modified sub nom. United States v. Motor Vehicles Mfrs. Ass’n, 1982-83 Trade Cas. (CCH) ?nbsp;65,088 (C.D. Cal. 1982).
[25]见诉状, United States v. General Motors Corp., Civ. No. 93-530 (D. Del., filed Nov. 16, 1993).
[26]例如，研发许可人的行为不仅可能受到相竞争的研发努力的限制，还受到其它现有的与正在研发中的产品竞争的产品的限制。
[27]例如，见美国司法部和联邦贸易委员会《关于健康医疗和反垄断执行政策和分析原则的声明》(1994年9月27日)第20-23, 37-40, 72-74页。这种交易类型可能符合根据《1993年国家协作研究和产品法》来处理的条件。
[28]关于联邦贸易委员会分析方法的细节见Massachusetts Board of Registration in Optometry, 110 F.T.C. 549, 604 (1988). 在适用其被删节了的合理性审查时， 联邦贸易委员会适用“固有可疑”限制的分析类型来特指总是或几乎总是趋于减少产量或提高价格的明显的反竞争限制， 但是此类反竞争限制可能相对来说很少见，或可能无法明确地归入传统的本身违法类型。
[29]根据联邦贸易委员会的Mass. Board方法，审查固有可疑的限制主张的效率正当理由以决定它们是否是可接受的，如果是的话，则审查在所争议的市场背景中其主张是否是正当的。Mass. Board, 110 F.T.C. at 604
[30]反垄断法“安全区”不适用于非许可协议安排中的限制，或者属于许可协议安排但和被许可知识产权无关的限制。
[31]“明显的反竞争”是指通常会获得本身违法对待的限制，以及其它总是或几乎总是趋于减少产量或提高价格的限制。见第3.4节。
[32]这和议会颁布《国家协作研究法》的立法意图是一致的。见H.R. Conf. Rpt. No. 1044, 98th Cong., 2d Sess., 10, reprinted in 1984 U.S.C.C.A.N. 3105, 3134-35.
[33]该争议行为有可能是产生限制或限制的随后执行的交易。
[34]但是比较United States v. General Electric Co., 272 U.S. 476 (1926) (判决认为，产品专利的所有者可以固定受专利保护产品的第一次转售价格作为制造产品的许可条件)。随后低级法院的判决在不同的条件下区别了GE案。例如，见Royal Indus. v. St. Regis Paper Co., 420 F.2d 449, 452 (9th Cir. 1969) (注意到了，GE案涉及一个同样制造专利保护产品的专利所有人所涉的限制，而没有解决一个不进行制造的专利所有人是否可以固定专利保护产品的专利的价格这个问题); Newburgh Moire Co. v. Superior Moire Co., 237 F.2d 283, 293-94 (3rd Cir. 1956) (每项许可都包括价格限制的多项许可不使用GE原则); Cummer-Graham Co. v. Straight Side Basket Corp., 142 F.2d 646, 647 (5th Cir.) (非专利保护产品生产方法的知识产权所有人不可以固定该产品的价格), cert. denied, 323 U.S. 726 (1944); Barber-Colman Co. v. National Tool Co., 136 F.2d 339, 343-44 (6th Cir. 1943) (相同).
[35]例如，见United States v. Paramount Pictures, Inc., 334 U.S. 131, 156-58 (1948) (版权); International Salt Co. v. United States, 332 U.S. 392 (1947) (专利和相关产品)。
[36]比较35 U.S.C. ?271(d) (1988 & Supp. V 1993) (在涉及搭售的专利滥用的案子中要求市场支配力的存在)。
[37]正如本指南所贯彻的一样，此处所列因素仅仅是主管机关在行使其检控自由裁量权时所用内部分析指南。它们并不被有意用来限制主管机关如何进行他们决定要提起的诉讼。
[38]第4.3节所述的安全区不适用于本节所述的这些知识产权转让。
