(一)功能等同问题
计算机技术在经济贸易领域中的应用对传统民商法的许多制度造成了挑战，最为典型的是意思表示的工具由纸面变成了数据电文(data message)。为解决数据电文的法律效力问题，许多学者和立法者通过将数据电文的效用与纸面的功能进行类比，将传统书面规范体系分层剖析，从中抽象出功能标准，再从电子商务交易形式中找出具有相应效果的手段，以确定其效力，所采取的对策是对传统制度中的概念进行重新解释，以使其适应新技术的需要，此即所谓电子商务立法的"功能等同"(functional equivalent)方法。[23]
针对传统法律制度中的诸多书面形式要求，韩国1999年《电子商业基本法》第5条规定，"除非其他法律有特别规定，一项电子讯息不得仅因为其以电子形式存在而被否认具有如同其他基于书面讯息的效力。" 新加坡1998年《电子交易法》第7条规定："如果某一法律规则要求信息必须被书写、或采用书面形式、或须以书面形式提交、或规定如果不采用书面形式会产生某种法律后果，则只有电子记录包含的信息能够提供日后的参考时，该电子记录方满足这一法律规则的要求。"联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》(UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce)(以下称《电子商务示范法》)第6条规定，如法律要求信息须采用书面形式，则若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。根据《电子商务示范法》的此项规定，只要"所含信息可以调取以备日后查用"，而不论其采用"纸面"形式，还是"电子"形式，都是"书面"形式，从而满足法律对书面形式的要求。我们《合同法》第11条也规定："书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。"我国《合同法》将书面形式概括为能"有形地表现所载内容"的形式。所谓"有形地表现所载内容"是相对于口头形式而言的。口头形式的合同只有当事人自己内心知道，如果合同的当事人不告诉外界，外界是无法知道合同的内容的。而书面形式的合同则不同，人们只要看到了书面合同的载体，即合同书、信件、数据电文等，就会了解到合同的内容，即合同的书面形式能"有形地表现所载内容"。根据我国《合同法》的上述规定，能"有形地表现所载内容"的合同，即使不是纸面合同而是"电子合同"或"光子合同"，也是"书面合同"，从而满足法律对合同应采书面形式的要求。[page]
"功能等同"方法在其他方面也得到了应用。许多国家的法律往往在对某些合同、文件或单据作出书面形式要求后，而以签字或盖章作为合同、文件或单据的成立要件或生效要件。我国《合同法》第32条规定："当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。"各国票据法均规定，票据的出票、承兑、担保、背书转让等，必须有相关当事人的签字才能生效。传统意义上的"签字"，是以"纸面"文件为前提的，是一种在纸面上的签署。由于人们不可能通过电子数据传递亲笔签字，所以对数据电文来说，不可能进行"签字"。
各国立法规定某些事项必须签字，主要是因为签字具有一定的功能，能满足法律上的某些需要。例如，根据联合国欧洲经济委员会第四工作组提出的《关于简化贸易措施的法律问题概览》的报告，签字的法律目的大体上有以下三项：(1)表明文件的来源;(2)表明签字者已确认文件所载之内容;(3)构成证明签字者对文件内容之正确性和/或完整性而负责的证据。"[24]Toh See Kiat教授在其所著的《无纸国际贸易：电子数据交换法》一书中认为签字的功能包括四项：(1)提示功能(signification);(2)认证功能(authentication);(3)证实功能(verification);(4)法律功能(legislation)。[25]尽管存在以上不同的归纳，但从法律角度着眼，签字主要起认证之作用，即确认该合同或文件是真实的(as genuine)，并赋予其法律效力(legal validity)、可靠性(credibility)、可接受性(acceptability)。[26]各国法律也是把签字作为"认证"的一种手段的。
签字之所以能成为一种有效的认证手段，主要是因为其具有"独特性"，而具有独特性的行为不只有手工签字，因此签字不一定要由签署者亲笔手书，而可以使用某种具有独特性的符号来代替。因此，人们将"功能等同"方法应用于签字，对"签字"进行扩张解释，将采用某种电子密码也定义为签字，使"电子签字"能被法律承认为"签字"。在立法例上，美国《统一商法典》第1编§1-201(39)规定："'签字'包括当事人意图认证一份书面材料时所作的或所使用的任何符号。"我国台湾地区2002年《电子签章法》第9条规定："依法令规定应签名或盖章者，经相对人同意，得以电子签章为之。" 《联合国国际汇票和国际本票公约》第5条规定："'签字'是指手书签字，其传真或任何其他方式作出的等价认证。"新加坡《电子交易法》第8条第1款规定："如果一项法律规则要求签名，或者规定某一文件未经签名会产生特定的法律后果，则采用电子签名的形式满足该法律规则。"《电子商务示范法》第7条第1款规定："如果法律要求有人签字，则对于一项数据电文而言，在以下情况下即满足了该项要求：(1)使用了一种方法，鉴定了该人的身份，并且表明该人认可了数据电文包含的信息;及(2)从所有各种情况来看，包括根据任何相关协议，所用的方法是可靠的，对生成或传递数据电文的目的来说也是适当的。"[page]
正因为存在上述立法例，我国许多学者将功能等同方法视为解决电子商务所带来的法律问题的根本方法,[27]甚至有人认为功能等同是电子商务立法的原则。[28]在黄进教授主持起草《中华人民共和国电子商务法(示范法)》的每次讨论中，均有人认为应将"功能等同"作为基本原则写入该法的总则中。
"功能等同"方法从本质上讲就是"扩张解释"方法，[29]即将"书面"扩张解释为包括"数据电文"，将"签名"扩张解释为包括"电子认证方法"。此种方法在解决电子商务的应用所引起的法律障碍、将电子商务纳入以纸面工具为主要基础的法律制度调整时起到了一定的作用，也曾为各国和国际社会的立法所采用，广为人知的《电子商务示范法》就是使用"功能等同"方法解决电子商务法律问题的典型。但是，"功能等同"方法存在三个难以克服的困难。
首先，"功能等同" 方法违背了"立法的科学化"原则和"立法的法治化"原则。 "立法的科学化"原则要求我们运用科学的法的结构，使法的形式符合内容要求，使法的规范具有逻辑确定性，要求立法的最终表现，通过逻辑思维获得确定性的内容。"立法的法治化"原则则要求树立法制的权威，维护法制的统一。立法者要求某些文件须采书面形式，是因为立法者认为纸面介质在交易中能有效地固定信息以备日后查用。我们可以将书面形式解释为"信息可以调取以备日后查用"或"有形地表现所载内容"，但是，在物理学上，"电子"与"纸面"毕竟是不同的介质，如果我们将"信息可以调取以备日后查用" 或"有形地表现所载内容"这种解释确定为"交易介质"的立法表述，就使"交易介质"失去了立法所应具备的确定性，给人留下任意解释的余地。这既违背了"立法的科学化"原则，也违背了"立法的法治化"原则。
其次，在交易工具的发展史上，往往是由介质的不同发展为法律关系的不同。票据及票据法的产生与发展说明了"功能等同"方法的局限。现代汇票和本票起源于12世纪初叶的意大利及地中海沿岸的一些商业城市的兑换商所发行的兑换证书。兑换证书由兑换商在收受当地商人给付的现金后出具交付，商人持此证书到经商地的兑换商的分店或代理店兑取现金。支票起源于荷兰，17世纪中叶传到英国。当时，商人们将一定的金钱存放在存借金钱的经营者处，取得一张收据，需要取钱时凭收据即付，此种收据已具有支票的一定性质。1742年，英国法律禁止民营银行和金银匠等发行纸币和见票即付的无记名证券等，民营银行和金银匠被迫改变经营方法，在接受存款时，开出存据给存款人，又附白纸数张，以方便存款人多次填票取款，这种指示式付款书即为现代支票的前身。[30]可见，不论是汇票、本票还是支票，其最初功能仅为支付工具，其功能基本等同于纸币，不存在特殊的票据权利义务，也不需专门的票据立法。作为世界上最早的票据法，1673年法国《商事条例》关于票据规定的主要特点之一就是认为票据主要是代替现金输送的工具，即票据功能等同于现金。13至15世纪，欧洲的一些主要城市中繁荣起定期的集市贸易，定期的集市贸易更加促进了票据的使用，在此期间，票据的承兑、保证、参加、拒绝证书等现象逐渐形成，票据的交换活动也随之发展。16至17世纪，票据的背书产生，从此，票据具备了流通证券的性质。[31]18世纪，德国票据法注重了票据的流通功能与信用功能，采取严格的形式主义，具体规定票据的各项形式要件，使票据成为要式证券，同时强调票据关系与基础关系相分离，使票据成为不要因的证券。随着日内瓦《统一汇票本票法》、《统一支票法》的生效及各国票据立法的现代化，票据已真正成为现代意义的票据，而不是现金的功能等同物。与票据一样，随着电子商务的发展，其与纸面商务的区别在某些领域已由介质的不同演变为法律关系的不同，已使各当事方间的法律关系完全不同于纸面商务各当事方间的法律关系。以票据为基础的支付为借记划拨关系，而大额电子资金划拨关系为贷记划拨关系即为适例。[page]
第三，电子商务产生了新的主体，电子商务认证机构就是其典型。在纸面时代根本不存在与之类似的纸面商务认证机构，也就没有与之有关的法律规范，更不可能用功能等同的方法使电子商务认证机构适用纸面商务认证机构的法律规范。
因此，我们认为"功能等同"不仅不能成为我国电子商务立法的唯一方法，更不能成为我国电子商务立法的基本原则，而只能是解决电子商务法律问题的一种过渡方法。在这方面，美国《统一商法典》第4A编为我们提供了范例。前已述及，美国《统一商法典》第4A编既未通过对"票据"概念的扩张解释而使用"电子票据"的概念，也未通过对"签字"概念的扩张解释而使用"电子签字"的概念，而是创造了"支付命令"和"安全程序"这两个全新的概念来解决计算机技术在支付领域中的应用所产生的支付指令的电子化及支付指令认证的电子化问题，并取得了极大的成功。我们认为，美国《统一商法典》第4A编所创造的"支付命令"、"安全程序"等概念具革命性的意义。它不同于使用"电子合同"、"电子票据"、"电子签字"、"数字签字"等概念来对传统的法律制度进行修补，而是创造了全新的法律制度，从根本上适应了新技术的发展的需要，代表了电子商务立法的历史发展方向。我国的电子商务立法，既应重视"电子签名法"等将电子商务与传统法律制度嫁接起来的立法，更应研究、借鉴创立了全新概念和规则的美国《统一商法典》第4A编，重视专门调整电子商务特定关系且具有实体权利义务规范的立法。基于这种认识，我们在起草《中华人民共和国电子商务法(示范法)》的电子资金划拨部分和信息交易部分时，已放弃了功能等同方法。
(二)立法模式问题
这里的立法模式指是制订统一的电子商务法典还是制订电子商务的各单行法，如电子签名法、电子资金划拨法、计算机信息交易法等。有人认为电子商务法是一个独立的法律部门，哪么也应有统一的电子商务基本法。[32]在黄进教授主持起草《中华人民共和国电子商务法(示范法)》的过程中，始终存在两种不同的观点：一种认为该示范法应起草成一部统一的电子商务法典，因此应有适用于整部法律的总则，除规定"功能等同原则"外，还有所谓"媒介中立原则"和"技术中立原则"。另一种认为电子商务对传统的法律制度的挑战存在于诸多方面，不可能用一部电子商务法典来规范电子商务所产生的法律关系的方方面面，因此该示范法应采"邦联"模式，电子合同、计算机信息交易、电子资金划拨、电子证据等各部分应有相对的独立性，供立法机关选用。[page]
美国《统一商法典》第4A编的成功实施为研究我国电子商务立法模式提供了极好的借鉴。在美国《统一商法典》第4A编施行前，不存在调整大额电子资金划拨的统一的法律，不同的大额电子资金划拨由不同的当事人私人间的合同调整并受制于不同的的司法解释。[33]大额电子资金划拨的各当事方究竟为何种法律关系，存在不同的认识。在Securities Fund Services Inc.v.American National Bank and Trust Company of Chicago一案与Bradford Trust Co.v.Tex American Bank-Houston一案，类似的案情却作出了不同的判决。
在Securities Fund Services Inc.v.American National Bank and Trust Company of Chicago案中，原告是一家负责登记和处理公司股票的买卖和划拨的证券登记公司，是大额电子资金划拨的划拨人，被告是大额电子资金划拨的受拨人银行。法院认为，被告受拨人银行实际上是划拨人银行的托收银行，而划拨人银行是原告支付的资金的监管代理人。法院进一步认为，不论根据疏忽理论还是根据合同理论，被告受划人银行都应对原告的直接损害赔偿承担责任，即返还划拨的款项。而在Bradford Trust Co.v.Tex American Bank-Houston一案，原告是划拨人银行而非划拨人银行的客户，被告是受拨人银行。美国上诉法院认为，初审法院所依据的比较疏忽理论不适用于此案。前已述及，美国《统一商法典》第3编规定，有关票据的类似争论产生时，损失由与伪造者打交道的当事人承担，因为其处于避免损失的最佳位置。上诉法院认为美国《统一商法典》第3编中规定的这一原则也应适用于大额电子资金划拨。在此案中，原告划拨人银行直接与欺诈人打交道，是产生损失的主要原因，根据美国《统一商法典》第3编规定的原则，应对全部损失承担责任。虽然在Securities Fund案中，法院认为受拨人银行应对划拨人银行的客户承担责任，但是在Fradfort案，依据类似的事实，法院认为受拨人银行不应对划拨人银行承担责任。[34]其原因为，在Securities Fund案，法院认为电子资金划拨当事方间存在侵权关系或合同关系;而在Fradfort案，法院认为电子资金划拨当事方间的权利义务关系类似于票据关系，类推适用了美国《统一商法典》第3编和第4编的原则，即票据法的原则。
我们认为，美国《统一商法典》第4A编的起草与施行，不仅明确了各当事方的权利义务，而且创立了一种新的法律关系，即"资金划拨关系"或"贷记划拨关系"。历史上，曾发生融资租赁合同的法律性质的争论，因为合同的性质直接关系到合同的分类、合同的解释、法律的适用、税负的多少及当事人的利害关系。就融资租赁合同，有分期付款买卖契约说、租赁契约说、金钱消费借贷契约说、动产担保交易说等。[35]各种学说的指导思想均为将融资租赁合同纳入传统的有名合同，但都难以完全解释融资租赁合同这种以租赁的形式而达到融资目的的新型合同的性质。我们认为，与其如此，还不如将融资租赁合同规定为一种有名合同，在立法例上，我国1999年《合同法》在第12章借款合同、第13章租赁合同之外，于第15章规定了融资租赁合同。同样，我们也无需争论大额电子资金划拨各当事方间的法律关系是票据关系还是合同关系，而应认为大额电子资金划拨的各当事方形成"资金划拨关系"或"贷记划拨关系"，其内容即为美国《统一商法典》第4A编所规定的发端人、发端人银行、中间银行、受益人银行、及受益人等当事方的权利义务。[page]
既然作为电子商务之一部分的大额电子资金划拨不仅存在支付信息载体的不同，而且存在支付流程及产生的法律关系的不同，各当事方间已形成"资金划拨关系"或"贷记划拨关系"，调整该关系的法律就有独立的调整对象，应在票据法外制订大额电子资金划拨法。如果电子商务的其他部分也形成特定的法律关系，就有更多的调整此类关系的法律。在电子商务的有些方面，计算机技术与通讯技术给商务活动提供了一种新的媒体、手段和形式，没有改变商务的实质，也没有改变法律关系的性质，电子合同即为适例。不论是纸面合同还是电子合同，都是当事人意识表示一致的法律行为，只是意识表示的载体不同。既然不存在作为法典的"纸面合同法"，当然也不可能制订作为法典的"电子合同法"。正因为如此，从法律分科来看，电子商务法没有独立的调整对象，不是独立的法律部门，也就不可能存在电子商务法典。即使是主张制订统一的"形式意义上的电子商务基本法"的学者，也认为该统一法应借鉴《电子商务示范法》，[36]而《电子商务示范法》是采功能等同方法的典型，前已述及，不能解决电子商务的所有法律问题，不代表电子商务立法的发展方向，显然不能成为电子商务的"基本法"。
我们认为，我国的电子商务法不应是一部独立的电子商务法典，而是有关电子商务的法律规范的一个法群。这个法群应由三类法律规范构成：第一，在传统法律中增加的新电子商务规范，如在合同法或民法典中订入电子合同的规范、在证据法中订入电子证据的规范。在这类法律规范中，既有采"功能等同"方法的规范，也有创设新概念与新规则的规范。第二，创设了全新概念、全新规则、全新法律关系的电子商务单行法。电子资金划拨法和电子签名法为其适例。电子资金划拨法调整大额商事电子资金划拨关系，以衡平各当事方的权利义务并促进新技术的应用为宗旨，在支付命令、安全程序及其他新概念的基础上构建电子资金划拨法律规范。在目前的电子认证实践中，由于有认证机构这一新的主体的存在，所以电子签名法不能停留在《电子商务示范法》第7条第1款的功能等同规范，("如果法律要求有人签字，则对于一项数据电文而言，在以下情况下即满足了该项要求：使用了一种方法，鉴定了该人的身份，并且表明该人认可了数据电文包含的信息;及从所有各种情况来看，包括根据任何相关协议，所用的方法是可靠的，对生成或传递数据电文的目的来说也是适当的。")而且还应有认证机构的法律地位、认证机构与数字证书信赖第三方的关系等规范。第三，计算机信息交易单行法。该法主要调整交易标的电子化的电子商务，与第二类相同之处是，计算机信息交易单行法也创设了全新概念和全新规则。虽然计算机软件可以通过网上交易，数据库可以在线访问，从而构成电子商务的标的，但是，计算机软件也可以与计算机或外围设备一起销售，或取得该计算机程序是交易的重要目的，而此种销售可采传统的缔约方式和传统的物流配送渠道，因此，计算机信息交易单行法是调整对象不限于电子商务的电子商务法。基于这种认识，我们认为《中华人民共和国电子商务法(示范法)》应采"邦联"模式，且不设总则部分。[page]
(三)电子化权利的流通问题
在票据产生的初期，其只是代表现金流通的支付工具。随着市场经济的发展，票据作为信用工具、流通工具的职能才日益突显，票据也从权利的证明演变成权利本身。证券制度使权利证券化，让抽象的权利表现于外，转让证券发生转让权利的效力，票据法规定的要式性、无因性、文义性、流通转让性均从不同的方面保障了票据能便捷地转让。反复转让即形成流通，适应了近代市场经济要求债权能迅速转移的需要。[37]随着计算机技术的飞速发展及日益广泛应用，支付命令也将从支付工具发展成信用工具和流通工具。票据、证券、提单代表了权利的证券化，美国《统一商法典》第4A编中的支付命令就是权利的电子化，其顺利流通是市场经济的必然要求。
在电子化权利的转让方面，发达国家已从电子提单入手在技术上做了有益的尝试，为我们解决以电子提单为代表的电子化权利所面临的法律问题提供了可借鉴的经验。电子提单转让的最新尝试是Bolero(Bills of Lading Electronic Registry Organization)方案。Bolero系统建立了名为"登记处"的EDI服务中心，Bolero的服务正是基于EDI讯息在"登记处"和用户之间的交换来完成的。Bolero用户包括承运人、托运人、货运转运商和银行，通过计算机工作站从中心登记处发出和接受讯息或用户间直接交换讯息。在中心登记处的'货运记录"中存有货运单据的详细内容。通过访问这些内容可以确认和证实所接到的讯息，并针对所收到的讯息自动向其他用户发出讯息。在一宗涉及海上货物运输的国际贸易中，Bolero承运人向Bolero托运人发出一项数据电文，内容为确定承运人收取货物以及提单通常所载内容，承运人同时将该数据电文指示给权利登记中心，在权利登记中心托运人被记录为"提单"持有人。如果托运人希望将数据电文所包含的货物所有权转让，他必须将同是Bolero用户的新所有人的身份用Bolero格式指示给权利登记中心。中心在接到此数据电文后发出以确认新所有人成为提单持有人并拥有货物权利为内容的数据电文。这样就完成了一项电子提单的签发和转让。[38]
除权利的电子化外，直接电子商务的重要特征就是交易标的的电子化，在此种情况，没有电子化的权利或信息化的权利的转让或许可，就没有电子商务。目前，无论是货物贸易还是服务贸易，在多数情况下交易的主要价值是信息而非货物或服务本身，国内贸易如此，国际贸易亦然。虽然数字技术与互联网使信息共享成为可能，但另一趋势却更为强大，即信息的商业化、商品化、财产化。[39]由于计算机信息交易的形式及标的的特殊性，亟需一部将美国商事合同法原则和计算机信息交易中的行业惯例结合起来的法律来支持和促进网络环境下的计算机信息交易的发展。名为"销售"的美国《统一商法典》第2编调整的是转移所有权的有形商品的交易，其后在美国《统一商法典》中增加的第2A编名为"租赁"，实质上调整的是不转移所有权的有形商品的交易，原计划起草名为"信息交易"的美国《统一商法典》第2B编，主要是调整不转移所有权的无形商品的交易，即信息或信息权的许可使用。但是，人们对美国《统一商法典》第2B编的立法体例存在很大争议，美国统一州法全国委员会(NCCUSL)组织了几十位著名律师、法官和学者等专家组成起草委员会，经过近十年的努力，完成了美国《统一计算机信息交易法》(Uniform Computer Information Transaction Act，简称UCITA)的起草工作。1999年7月，美国统一州法全国委员会通过了美国《统一计算机信息交易法》，[40]作为示范法供美国各州立法采用。该法最重要的特色之一就是创设了"信息权"(information right)的概念，作为信息交易的标的。[41][page]
我国的电子商务法研究目前多注重电子合同、电子签名、电子证据等问题。既然电子提单的转让已有技术上的实践，信息化的权利许可与转让已有国外立法例，[42]那么，不仅要加强电子化权利和信息权利的研究，我国的电子商务立法应就支付命令等电子化权利的转让流通作出规定，并设计与之相应的交易安全制度，使我国的电子商务立法具有一定的前瞻性。
