曾几何时，“变”成为点击现代信息技术和著作权制度的关键词，现代信息技术日新月异，从信息时代三大定律可管窥其一般：摩尔定律认为，微处理器的速度每18个月翻一番;吉尔德定律认为，在未来25年，主干网的带宽每6个月增加一倍;麦特卡尔定律认为，网络的价值同网络用户数量的平方成正比，也就是说，N个联结将产生N×N个效益。现代信息技术的变化成为现代著作权法①变革的引擎和驱动器，自上个世纪以来，世界各国的著作权法均处于频繁变动之中，但即便如此，著作权法仍被批评为“代表了一个无力跟上先进的信息技术发展步伐的领域。”②而尤其关键的问题是，当作品在网络中以数字化形态传输时，会产生一系列要么传统著作权法力所不逮要么南辕北辙的漏洞。信息网络传播权就是伴随着现代信息技术而出现的新的传播权类型，对其进行法律规制及因应技术发展进行制度完善，成为版权法适应新的技术环境和利益格局不断调整与变革的最基本表征。
一、信息网络传播权国际立法概况
(一)美国
美国有关信息网络传播的立法肇始于一系列的司法判例，其中典型的案件包括Playboy Enterprises, Inc V. Frena案，Sega Enterprises V. Maphia案，Religious Technology Ctr. V. Netcom Online Communication Serv. Inc.案③。这些案件涉及到网上传播作品的自由与限制问题，直指版权在网络时代保护的界限。到目前为止，美国关于信息网络传播权的法律规则和探索主要体现在以下的规范性文件上：
1.《知识产权和国家信息基础设施》(即通称的“白皮书”)
1993年，美国前总统克林顿就任命了信息基础设施工作机构(IITF)，以推动信息技术在美国的发展和应用。工作机构负责知识产权的工作组于1994年提交了草拟的报告，通称“绿皮书”。在广泛征询各方意见之后，于1995年9月公布了信息基础设施工作机构知识产权工作组的报告，“知识产权和国家信息基础设施”，即通称的“白皮书”。
“白皮书”的主要内容包括④：(1)扩大发行权的范围。认为数字环境下的信息传输，即将作品从某一终端通过网络以数字信息形式发往另一终端，构成发行，因而是版权人的专有权。(2)理清复制权和发行权的关系。认为在网络空间可能同时出现传播和复制问题，获得复制权的人并不表示他就获得了在网络上对该作品的传播权。(3)扩张“传播”的含义。建议对现行法下的“传播”定义进行修订，使其既包括复制物(copies)的传播，也包括作品复制(reproduction)的传播，该范围由当事人合同约定。(4)规定使用作品的豁免。包括非营利性组织提供盲文版、大字版、声音版或其他版本的豁免，以及图书馆3份以内备份数字信号的复制豁免。(5)详细论述保护技术措施和版权管理信息与版权保护的关系，建议增设专门的规定。
2.《数字千年版权法》(The Digital Millennium Copyright Act of 1998)
为实现与国际接轨，美国于1998年10月出台《数字千年版权法》(简称DMCA)，该法案是对1976年美国版权法的一次重大修正，它的基本内容已被纳入美国版权法。
DMCA共分为四个部分，分别为“实施WIPO条约”、“互联网版权侵权责任”、“计算机的维护或修复”、“临时复制;远程教育;图书馆与档案馆之责任”。其中，第一部分作为美国1976年版权法新增的第 12章“版权保护和管理系统”，第二部分对1976年版权法第5章进行修改，在511节以后加入512节“对网上内容的责任限制”。新增第12章主要包括：(1)禁止任何人规避有效地控制接触作品的技术保护措施。(2)任何人不得伪造版权管理信息、未经版权所有人或法律授权，故意消除或改变版权管理信息。 (3)从民事和刑事两方面，对涉及技术保护措施和版权管理信息的侵权和犯罪及其刑罚作了规定。新增 512节主要是关于网络服务商的侵犯版权责任。服务商是指上网服务或网上服务的提供者，或其系统、网络的运行者。为了保障网络通讯畅通，DMCA界定服务商提供服务过程可能涉及的侵犯版权责任，该法律同时明文规定若干网络服务商免责事由。
3.《规范对等网络法案》(to limit the liability of copyright owners for protecting their works on peer-peer net works)
对等网络即P2P是近几年来兴起的一种新兴网络技术，被称为影响互联网未来发展的技术。2002年6月25日，美国众议院通过《规范对等网络法案》，旨在保护对等传输中享有版权的作品，同时对传输者的责任进行限制。该法案的主要内容包括：(1)赋予对等网络传输的作品权利人采取相应的措施，中止、干扰、改变或者以别的方式规避在某一公众可接触的对等网络上未经授权的发行、展示、表演或者复制其受保护的作品。(2)对于版权人在对等网络上采取规避措施进行限制。(3)版权人在对等网络中采取相应措施的程序性要求。(4)对等网络上的虚拟文件传输者享有的权利，可以通过发表权利声明对抗版权所有人，并有权采取司法措施维护自己的权益。
4.《家庭娱乐与版权法案》(Family Entertainment and Copyright Act)
2005年4月27日，美国总统布什签署了《家庭娱乐与版权法案》，其主要内容就是以刑事制裁手段保护版权。该法案由四个部分组成：第一编《艺术家与防盗版法案》，第二编《家庭电影法案》，第三编《国家电影保存法案》以及第四编《孤本作品保存法案》。显然，本法并非是专门规范信息网络传播权的法案，但由于通过网络将预览影片置于P2P软件划定的“共享区”供他人免费下载的现象增多，而本法又主要针对电影作品尤其是预览影片的传播，因此它的某些条款也成为规范信息网络传播行为的重要内容。该法与信息网络传播有关联的内容主要包括：(1)明确规定以刑事处罚应对擅自在网络上传播预览影片。对于未经授权而故意使用或者试图使用视听录制设备传输(包括网络传输)或者录制受版权保护的影视作品的任何人，将处以3年以下监禁、罚金或者两者并处;对于再犯者，将处以6年以下监禁、罚金或者两者并处。对于被指控故意使用或试图使用录制设备传输或者录制受版权保护的影视作品的人，可以没收或者销毁用于传输或录制的设备以及非法录制的影片复制品。(2)明确规定在私人场合采取措施规避某些网络传播作品的合法性。该法案规定，私人家庭中的成员为家庭观赏而播放合法制作的影视作品时，遮蔽其中的一部分视频或音频内容，以及制作或提供用于实现此种遮蔽功能的计算机程序或者其他技术的，只要没有利用这种计算机程序或者其他技术制作被遮蔽影视作品的复制品，不构成侵权。[page]
(二)欧盟及代表性的欧盟国家
早在1995年7月，欧盟委员会就公布了题为《信息社会的著作权与相关权的绿皮书》，1996年9月又颁布了《信息社会的著作权及相关权绿皮书》(续)，探讨了网络版权保护的许多问题，并且推动成员国的立法。比如，1997年由德国联邦上议院批准生效的《规定信息和通信服务的一般条件的联邦法令——信息和通信服务法》(德文简称IUKDG，简称为“多媒体法”)，被誉为世界上第一部规范网络秩序的单行法⑤。英国于1997年公布的《著作权与资料库法》(The Copyright and Rights in Databases Regulation 1997)，该法确认了资料库抽取权这一新的财产权利，为在网络环境下保护数据库埋下了伏笔。随着欧盟立法一体化进程的推进，欧盟在协调各成员国网络传播权立法方面卓有成效，并且推动了各成员国自身的立法。
1.《关于协调信息社会的版权和有关权若干方面的指令》⑥
1997年12月欧盟通过《关于协调信息社会的版权和有关权若干方面的指令》(简称《版权指令》)草案。后经多次辩论及修改，该《版权指令》终于在2001年4月9日得以通过，2001年5月21日“版权指令”的最后文本形成。
与所有的欧盟指令一样，版权指令的正文(条款)前有一段很长的序言，共有40条“细则”。虽然这些细则与成员国有义务转换成国内法的条款不同，但它们应是解释实施条款的指南。指令有三个主要方面⑦：(1)指令第二章(第2、3、4条)列出了指令授予的权利，并对它们做出定义。这些条款是与信息社会运行相关的行为所涉及的版权和邻接权(网络作品的数字复制和传输)。版权指令最终采纳的复制权定义将暂时性复制置于权利人的权利之内;版权指令规定向公众传播权和向公众提供权，即成员国应赋予作者、表演者、唱片制作者、广播组织者等以授权或禁止通过有线或无线的形式向公众传播其作品的权利，包括允许公众的个体成员在自定的时间和地点接触作品的行为。(2)对例外的协调。指令要求成员国国内法采纳的例外，一种是强制性的例外(第二章第5条第1款)，另一种是选择性例外(第5条第2、3款和第3款之二)。(3)第三章规定了成员国的义务。它要求成员国提供“足够的法律保护”，以防止“破坏技术措施”(第6条)和防止发生任何改变或删除设置在作品复制件中或向公众传播时显示的权利管理信息的行为(第7条)。
2.《关于共同体内部市场的信息社会服务尤其是电子商务的若干法律方面指令》⑧(简称《电子商务指令》)
为了对信息社会中的电子商务的发展进行规制，欧洲议会及欧盟理事会于2000年通过《关于共同体内部市场的信息社会服务尤其是电子商务的若干法律方面指令》，该指令虽然是规范电子商务的法律，但是许多内容涉及到在线服务，尤其是对网络服务提供者进行了规范和协调。与信息网络传播权相关的主要内容包括：(1)在序言和“指令”的第2条界定了在线服务提供和服务接受者。在线服务包括提供在线信息通讯或商务通讯的服务，或提供搜索、取得或检索数据工具的服务;此外，信息社会服务也包括通过通讯网络传输信息的服务，提供接入通讯网络的服务，以及为服务接受者提供的数据提供主机的服务;点对点传输的服务、视频点播或通过电子邮件提供商业通讯等也属于信息社会服务。“服务接受者”的定义包含了对信息社会服务的所有种类的使用，既可以是在开放性网络(例如国际互联网)上提供信息的人，也可以是为个人或职业原因在国际互联网上寻找信息的人。(2)在序言中概括性描述信息社会服务提供者的义务。信息社会服务提供者，包括信息存储服务提供者，在知晓或注意到非法活动时，必须迅速删除所涉信息或阻止他人访问该信息;采取删除信息或阻止他人访问该信息的行动时，应当遵守表达自由原则，遵循为此目的建立的国内法层面上的程序;同时指令并不影响成员国设定在删除信息或阻止他人访问该信息前必须迅速完成的特别要求。(3)规定信息社会服务提供机构的设置原则和程序。(4)具体规定不同类型的中间服务提供者的义务和责任。
3.英国《版权法修正案》(2003年)
2003年，英国按照欧盟指令的要求修改了本国的版权法，在立法上详细规定信息网络传播权的主要内容。包括：(1)界定网络传播权法律关系。包括传播的概念、向公众传播的作品和传播权的主体。 (2)对临时复制的法律性质进行判断。认为作品的复制件包括暂时存在或永久保存的复制件。在作品传输过程中直接或附带产生复制件都属于复制。(3)对向公众传播权和复制权进行限制。特别是对基于科研、个人使用，图书馆为便利于进行研究或私人学习对存有作品的复制，以及在教学过程中或备课时复制、传播文学、戏剧、音乐或者艺术作品的限制作出规定。(4)明确规定技术措施和权利管理信息。就技术措施而言，包括破解技术措施、破解技术措施的装置和服务、法律责任;在权利管理信息方面，规定电子形式的权利管理信息、破解权利管理信息的责任。(5)对网络服务提供商的行为进行规范。按照欧盟《电子商务指令》的要求对网络服务提供者的法律责任进行规定，包括相应的通知和反通知程序等。
4.法国《信息社会版权法案》
法国议会参议院和国民议会(下院)于2006年6月30日同时通过了政府提交的《信息社会版权法案》。这一法案对电子信息产品的版权保护进行了规范，在注重保护版权、打击盗版的同时，也对电子信息产品的“通用兼容性”作出了明确规定。主要内容包括：(1)加强对版权人传播权利的保护。针对电子信息产品的盗版问题，法案规定，从因特网非法下载电子信息产品的个人行为将被处以小额罚款，蓄意绕过版权保护技术从事电子信息产品复制将受到重罚。按照规定，破解电子信息产品加密技术的电脑黑客，会被判处3750欧元罚金;向公众提供解密技术的人，最高会被判处6个月监禁和3万欧元的罚金;而销售加密产品破解软件的人，最高会被判处3年监禁和30万欧元的巨额罚金⑨。(2)对复制权的限制。个人出于非商业目的复制电子信息产品的自用行为，法案没有约束力。法案还规定，残疾人、图书馆、博物馆、档案机构、新闻媒体以及教学科研机构为了教学和科研目的而进行的电子信息产品复制，不受法律追究。(3)“通用兼容性”标准的采纳。市场销售的电子信息产品在保护版权的前提下必须具有“通用兼容性”。法案为此提出设立专门机构，负责受理软件开发商、电子产品制造商和服务供应商的申诉。[page]
5、荷兰版权法修正案(2002年)
2002年荷兰版权法修正案包括三个部分，分别是：(1)版权的修订。在该部分，增加临时复制、向公众提供权及其限制、技术措施、权利管理信息等内容。(2)邻接权的修订。包括临时复制、向公众提供权、技术措施、权利管理信息、向公众提供权的限制、侵犯技术措施法律责任、侵犯权利管理信息法律责任等。(3)数据库的修订。包括技术措施、侵犯技术措施的法律责任、权利管理信息和侵犯权利管理信息的法律责任。
(三)世界知识产权组织“互联网条约”的协调
世界知识产权组织(WIPO)一直致力于协调新技术发展所带来的各国版权法在细微方面乃至根本方面进行应对的差异。起初由WIPO各机构起草建议、指导原则和示范条款，就如何迎接新技术的挑战为各国政府提供了指导。但到了20世纪80年代末，国际上逐渐承认单靠指导已不足以对新技术的发展做出适当反应，有约束力的新的国际准则变得不可或缺了⑩。1996年12月2日至20日在日内瓦召开WIPO关于版权和邻接权若干问题的外交会议，外交会议通过了两个条约：《WIPO版权条约》(WCT)和《WIPO表演和录音制品公约》(WPPT)。前者的主要内容是对《伯尔尼公约》1971年巴黎文本某些实质性条款进行修改，而后者则在1961年《保护表演者、录音制作者和广播电视组织的罗马公约》的基础上又为表演者和录音制品制作者制定了专门的国际条约。以上两个条约由于主要涉及互联网下版权与邻接权保护，所以也被称为“互联网条约”。WCT与WPPT两个条约已分别于2002年3月6日和5月20日生效。
WCT由25条组成，未分章节。第1-14条系实体条款，第15-25条系行政管理条款。此外还附有“议定声明”9条。它的主要内容包括：(1)复制权。“议定声明”第1条规定，《伯尔尼公约》第9条所规定的复制权及其所允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用作品的情况。不言而喻，在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品，构成《伯尔尼公约》第9条的复制。(2)发行权与出租权。 WCT第6条规定，文学和艺术作品的作者应享有授权通过销售或其他所有权转让形式向公众提供其作品原件和复制件的专有权。同时第7条规定出租权。(3)向公众传播的权利(又译公共传播权)。WCT第8条规定，在不损害《伯尔尼公约》有关规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或者无线方式向公众传播，包括将作品向公众提供，使公众中的成员在某个选定的地点和时间得接触这些作品。(4)限制与例外。WCT第10条规定，缔约各方在某些不与作品的正常利用相抵触，也不无理损害作者合法权益的特殊情况下，可在其国内立法中对依本条约授予文学和艺术作品作者的权利规定限制或例外。在议定声明第9条明示，这些限制与例外继续适用并适当地延伸到数字环境中。同样，这些规定被理解为允许缔约方制定对数字网络环境适宜的新的例外与限制。(5)技术措施保护和权利管理信息保护的义务。WCT第11条规定，缔约方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。WCT的12条给权利管理信息做出界定，并禁止未经许可去除或改变任何权利管理信息，以及未经许可发行、为发行目的进口、广播、或向公众传播明知已被未经许可去除或改变权利管理电子信息的作品或作品复制品。(6)网络时代版权保护体系化方面的其他规定。涉及到版权保护的范围、计算机程序、数据汇编(数据库)、摄影作品的保护期限等。
WPPT由33条组成，共分五章。第一章：总则;第二章：表演者的权利;第三章：录音制品制作者的权利;第四章：共同条款;第五章：行政条款和最后条款。WPPT从总体上遵循着与WCT相同的解决思路和体系化努力，注意厘清复制权、发行权、出租权、获得报酬权的界限，同时规定对权利的限制和例外，以及关于技术措施和权利管理信息的义务。二者的不同之处在于：(1)WPPT沿用“罗马公约”的结构，在第2条中包含了一系列的定义，而WGT则与“伯尔尼公约”保持一致，并没有相关定义的界定。(2)WPPT详细规定表演者的精神权利，WCT没有精神权利方面的规定。(3)WPPT没有采用“公共传播权”这一语词涵盖交互性网络传输，而是在第10条规定“提供已录制表演的权利”，第14条规定“提供录音制品的权利”，但其实质含义与公共传播权并无不同。(4)WPPT因为需要把其内容划分为表演者权利和录音制品制作者的权利而产生结构上分章的需要，WCT没有划分章节。
二、《信息网络传播权保护条例》的基本内容
我国《著作权法》在2001年修正时确认信息网络传播权，对技术措施、权利管理信息提供法律保护。根据著作权法的授权，2006年5月10日，国务院常务会议审议并原则通过《信息网络传播权保护条例》 (简称《条例》)，《条例》已于2006年7月1日开始施行。《条例》的通过，标志着我国有关信息网络传播权的法律规制体系化的实现。结合法学理论的发展和技术的最新进展，对《条例》的进步性和存在的问题进行综合观察，已经成为分析我国信息网络传播权保护现状和未来进展的重要途径。《条例》的主要内容及其不足体现在以下方面：
(一)信息网络传播权的范畴界定
自网络传播权设置问题产生以后，适用何种“权利”涵盖网络中的传播行为，一直以来就是理论上和立法上争论的基本问题(11)。信息网络传播权是颇具中国特色的表达，在其他国家和国际组织的条约上并没有对应的概念，但是对于网络传播权的含义、法律关系、权利内容和限制等问题，各国之间还是达成不少共识。
《条例》对于信息网络传播权基本范畴进行了梳理，主要包括：(1)对该范畴基本含义的重述，基本沿用《著作权法》的规定，同时将表演者、录音录像制作者享有的“向公众提供权”整合进行信息网络传播权范畴中，在第26条明确规定其含义，即以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。基于此，信息网络传播权的主体包括著作权人、表演者和录音录像制作者。(2)关于信息网络传播权的内容，《条例》第2条规定其内容包括许可权和获得报酬权，并将权利管理信息和技术措施作为保护手段紧随其后予以规定。(3)规定信息网络传播权的法定许可，基本照搬《著作权法》第22条的规定，将其适用网络环境，但有所修正：其一，没有规定为个人学习、研究或者欣赏，免费表演、对设置或者陈列的室外作品等情形适用信息网络传播权的合理使用;其二，将盲文出版使用修改为“不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品”;其三，对图书馆等使用作品进行特殊规定，即“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆馆舍内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或者间接获得经济利益。当事人另有约定的除外。”(4)规定信息网络传播权的法定许可。其一，义务教育的法定许可，即“为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。”其二，扶助贫困的法定许可，即“为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准。自公告之日起30日内，著作权人不同意提供的，网络服务提供者不得提供其作品;自公告之日起满30日，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。网络服务提供者提供著作权人的作品后，著作权人不同意提供的，网络服务提供者应当立即删除著作权人的作品，并按照公告的标准向著作权人支付提供作品期间的报酬。”适用此条款时，不得直接或者间接获得经济利益。[page]
上述规定的进步意义自不待言，但缺点也较为明显：(1)缺乏权利限制的一般条款，在引进美国“四标准法”尚有困难的现实下，吸收国际条约的规定，引入“三步法”很有必要。(2)通过规章来扩大和限制《著作权法》第22条，其合理性值得怀疑。因为著作权法第22条的“使用”行为本身并没有排除信息网络传播，也就是理应适用于网络环境，如果要改变，也应该在《著作权法》修改时在法律中予以体现。(3)《条例》对于图书馆的数字化使用虽有所涉及，但并未予以详细规制。(4)对于扶助贫困的法定许可本属于难得的制度创新，但由于限制条件过于严密，实际上很难有适用的余地。(5)对于《司法解释》中网络转载、摘编的法定许可给予否定，缺少合理性。(6)第10条对于合理适用、法定许可的解读矛盾重复，有画蛇添足之嫌疑。(7)没有在信息网络传播权的限制方式方面进行制度创新，没有确定网络环境下的默视许可规则。
(二)信息网络传播权的关联问题
“信息网络传播权的孕育形成是数字技术时代著作权扩张的直接结果。”(12)作为因应新技术的信息网络传播权，对其进行制度设计，仍然无法回避的重点问题之一就是针对身处前沿的技术问题展开法律的反思。信息网络传播权所涉足的技术领域以及带来的版权法律问题，主要包括数字化复制、网络服务提供者、技术措施和权利管理信息等，对上述关联问题的法律应对，成为信息网络传播权法律规制的重要组成部分。
《条例》对于信息网络传播权所包含的技术及关联问题进行了详细的规范，在条文的数量上甚至超过了对权利本身的关注。具体说来，包括以下几个方面：(1)明确界定技术措施和权利管理电子信息，为两种法益提供侵权法保护。第26条所下定义反映了国际上的通行做法，第4条规定“任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。”第5条规定，故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，或者通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品，均构成侵权。(2)规定了规避技术措施的例外。包含：为学校课堂教学或者科学研究，通过信息网络向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、表演、录音录像制品，而该作品、表演、录音录像制品只能通过信息网络获取;不以营利为目的，通过信息网络以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品，而该作品只能通过信息网络获取;国家机关依照行政、司法程序执行公务;在信息网络上对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试。(3)规定网络服务提供者的协助义务。即著作权行政管理部门为了查处侵犯信息网络传播权的行为，可以要求网络服务提供者提供涉嫌侵权的服务对象的姓名 (名称)、联系方式、网络地址等资料。同时，网络服务提供者无正当理由拒绝提供或者拖延提供涉嫌侵权的服务对象的姓名(名称)、联系方式、网络地址等资料的，由著作权行政管理部门予以警告;情节严重的，没收主要用于提供网络服务的计算机等设备。(4)规范了“通知与反通知”的避风港程序。第14-17条的规定较为详细地描述了该程序运用时应该提供的材料和责任的分担。(5)规定网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务时的免责条件。(6)规定网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供时的免责条件。(7)规定了网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品时的免责条件。(8)规定网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务时的免责条件。即在接到权利人的通知书后，上述服务提供者依法断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。 (9)规定错告赔偿制度。即因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品，或者错误断开与作品、表演、录音录像制品的链接，给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。
上述规定可操作性强，立法的细化有助于保护权利人的信息网络传播权，推动网络服务行业走上法治化轨道。但是也存在着不少问题，主要包括：(1)没有规定与信息网络传播权密切相关联的数字化复制行为，特别是对于临时复制缺少规则限定。网络技术的发展呼唤着对该种基础性的行为予以法律性质的判断，为复制权提供数字时代的保护和限制。(2)没有明确限定技术措施的保护范围，在技术措施保护的限制上，缺乏原则性条款，既没有对攻击性技术措施予以禁止，也没有表达技术措施保护和公众表达自由、接触作品自由的关系。(3)没有规定权利管理电子信息保护的限制途径。(4)没有规定P2P网络服务提供者的技术特征和法律责任及其免责条件。
三、信息网络传播权的制度完善
综观以上的分析，我们认为，信息网络传播权的法律规制已经起步但仍有进一步完善的空间，许多问题还需要在法律上进行清晰界定。“因特网和全球数字化网络带来的版权法重塑的困难并未被充分表达”(13)技术的发展、各国数字化版权立法的最新进展均要求紧密跟踪最新的技术和法制发展动态，为公众利用作品和保护版权人的利益提供切实可行的规则。法律的完善可以分为两步走：第一步，将《著作权法》的第二次修改提上议事日程，对那些不便在行政法规中予以规范的内容进行规制;第二步，修改《信息网络传播权保护条例》，完善有关的制度规则。对此，具体分析如下。
第一步，在《著作权法》的第二次修改中应该增加和修改的条款包括：
1.在总则中增加原则性条款，包括：(1)禁止滥用著作权(权利不得滥用原则)。因权利人滥用权利给他人造成损害的，应承担赔偿责任。(2)权利人行使著作权，不得损害公共利益(维护公共利益原则)。 (3)本法依法保障消费者在现实空间和网络空间获得信息的各种权益(消费者权益保护原则)。(4)著作权的设立和行使，不得阻碍技术创新(创新原则)。(5)对于权利人依法享有的著作权，非基于社会公共利益目的并根据法律、法规的明确规定，不得予以限制(权利保护与权利限制原则)。[page]
因为原则性条款在大陆法系得到了一贯的重视。在法官的自由裁量权限受到严格限制的情形下，运用原则性条款至少具有三个方面的意义：其一，成为整部法典的基本指针，体现法律的指导思想，贯穿法律的始终，使得法律形成完整的体系。其二，增加法律的前瞻性。在法律落后于社会现实的法制反应模式中，原则性条款可以表达立法者的基本观念和认识，为法律的今后发展指明方向。其三，为解决实际问题提供依据。法律原则有效地构筑起“建设性模糊”(constructive anlbiguous)，为实践中法官找法失败后适用“一般规则”提供了便利。在我国的《知识产权法典》尚付之阙如的背景下，在《著作权法》等单行法中增加一般原则的规定相当必要。实际上，《合同法》、《担保法》等民事法律中均有一般条款，《著作权法》由于与科学技术密切相关，变化更为繁杂，所以更需要一般原则性条款的支持。
2.修改第10条复制权的定义。复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍或其它方法直接、间接、永久或暂时制作等方式生成一份或多份的权利。
因为复制权正在拓展之中。数字技术的发展增加了理解复制权的难度。信息网络传播权的重要前提是数字化复制，其综合性特征还决定了在信息网络传播中会大量存在数字化复制。将“永久的”和“暂时的”复制均纳入复制权的范围，虽然会扩展权利人控制权的范围，但是只要辅之以必要的限制，也可以实现权利人利益和社会公众利益的平衡。
3.修改第22条，增加一款。“上述规定第(一)——(八)项、第(一二)项适用于网络环境下的复制权和信息网络传播权。具体条件由法律法规另行规定。”
理由是《条例》有很长的篇幅重述《著作权法》有关权利限制的内容，实际上是立法资源的浪费。所以，不如在《著作权法》中明确规定，《著作权法》的诸多限制条款同样适用数字环境下的复制权和信息网络传播权，只是某些例外授权法律法规另行述及。这样，《条例》也就可在《著作权法》的授权下，重点进行有针对性的立法。
4.在权利的限制中增加一条，“本法对著作权权利的限制，只适用特定情形，不能与受本条例所保护信息的正常使用相冲突，并不能不合理地损害权利人的合法利益。”
当前各国在合理使用一般条款上主要有三种做法：第一种做法是在立法原则和立法宗旨中阐释合理使用的一般价值。例如美国学术界普遍认为，美国宪法第一修正案保障言论和出版自由的首要目的，是为了促进信息的自由流动。版权条款也是宪法的一部分，并且其目的，在很大程度上讲，就是通过人们提供接触版权材料的渠道来促进言论自由(14)。虽然“将这些法律适用于版权仍处于摸索阶段，但是，任何东西都不能阻止将其纳入法律范围。”(15)在我国，在《著作权法》规定滥用权利原则和消费者保护原则，就是借鉴该原则条款的有益尝试。第二种做法是美国版权法第107节对合理使用一般判断标准的规定。美国版权法规定的判断合理使用的一般标准包括使用的目的和性质、版权作品的性质、使用的数量和质量在版权作品整体上所占的分量以及使用对版权作品的潜在市场或价值的影响。但是，“传统的判断标准在互联网时代受到挑战，包括使用目的和市场影响因素等合理使用条件的消失和淡出，使得可将互联网下的合理使用的合理性判断标准缩小为使用行为是否造成权利人直接的实质损害、行为人有无过错(即是否恶意或故意)，符合其中任何一项就不构成对于版权作品的合理使用。”(16)在这种情况下，立法很难抽象出经得起实践检验的合适的标准条款，所以将其留给未来司法实践中灵活运用，将更为妥当。第三种做法是《伯尔尼公约》所规定的，为TRIPS协议和WIPO两个“互联网条约”所肯定的“三步检验法”，也即是对权利的限制必须：A、只适用于特定情形;B、不能与作品、表演者或录音制品的正常使用相冲突;C、不能不合理地损害作品、表演或录音制品权利人的合法利益。由于“三步检验法”是“衡量在网络环境下设定的权利限制是否适当的一个总的标准”(17)，因此，在我国的立法中应该有其一席之地。
5.修改第23条，增加一款，规定“为通过信息网络实施九年制义务教育或者国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。”
在《著作权法》业已规定基于义务教育的法定许可之情形下，《条例》又单独规定网络环境下的义务教育法定许可，实际上也是立法浪费，并且《条例》通过增加条件限制该类法定许可，以低效力法规限定高位阶的法律，不符合“法治原则”。所以，直接在该条增加一款，确定相应的条件，更为合适。
6.在权利的限制中增加一条，规定“为扶助贫困，通过信息网络向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者可不经权利人的同意，但应支付报酬。”
法律是利益的调节器，为缩减“数字化鸿沟”，实现地区发展平衡和减少农村地区数字化消费成本，《条例》确立扶助贫困的法定许可，是很有见地的制度创新，但是在条件设置上畏缩不前。考虑到《条例》效力的低层次性，在《著作权法》中直接以“法定许可”的形式予以规范。
7.修改第33条，增加网络转载、摘编的法定许可，规定“网络服务提供者转载、摘编已经在报刊、书籍、网络等其他媒体上公开发表的作品，除著作权人声明或者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网络服务提供者予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不作为侵权行为。”
确认网站摘编、转载部分作品构成法定许可具有合理性：(1)我国著作权法第32条第(2)项规定，一定范围的作品在支付报酬、注明作者的情况下可以不经许可而转载;(2)网络环境下，肯定转载、摘编的法定许可，有助于实现著作权人与社会公众对信息获取权益的平衡;(3)网络服务提供者特别是他们设立的网站在特定的功能上，与报刊杂志社等的功能相同，他们都是传播作品等信息产品的媒介，他们的法律地位应当相等;(4)著作权人通过注明“不得转载”等简单方式就可以获得更充分的著作权法保护，法定许可对著作权权利行使不会造成实质性影响;(5)在司法实践中，这种机制可以大量减少网络著作权纠纷，至少是减少那些不必要的仅仅为取得许可的那些纠纷。这就减轻了当事人的负担和法院的诉讼资源，更重要的是该项司法解释会适应高速发展的信息网络的发展，律师们也可以在诉讼外大显身手。《条例》限于效力层次，没有规定网络转载、摘编的法定许可，这可以理解，但《著作权法》修改时应表明明确的立场。[page]
第二步，完善《信息网络传播权保护条例》，主要包括：
1.体例结构略作调整，将第4条移至第12条之前，第5条放在第12条之后，集中规定技术措施和权利管理电子信息的保护和限制。
体例体现了法律的严谨，同时也便利阅读者和解读者利用体系形成的张力了解制度的架构和法律的精神。《条例》将技术措施和权利管理电子信息置放在信息网络传播权的含义之后，远离相关的权利限制，产生理解上的弊端：其一，使人误认为存在技术措施权和权利管理电子信息权;其二，无法正确凸现权利保护和权利限制的平衡精神和利益分享理念。基于此，可将技术措施保护及其限制、权利管理电子信息保护及其限制集中规定。
2.增加数字化复制的内容，包括：(1)数字化复制，是指网络用户对通过信息网络传播的作品等客体进行的临时性复制和永久性复制。(2)网络用户以营利目的对通过信息网络传播的作品等客体进行数字化复制的，应当经信息网络传播权人的许可，法律或者本条例另有规定的除外。(3)未经信息网络传播权人的许可，网络用户不得将明知未经许可的数字化复制品进行出借、出租、出售、陈列、展览、再上载或者以其他形式提供给他人进行使用，法律或者本条例另有规定的除外。
在《著作权法》已经肯定复制权包括数字化复制的前提下，在《条例》中增加有关数字化复制的规定及其限制很有必要。
3.删除第6条和第8条，增加关于数字图书馆的权利限制条款，包括：(1)公共图书馆通过本馆的网络阅览系统供馆内读者阅览本馆收藏的已经发表的作品，可以不经权利人同意，并不需支付报酬，但该阅读系统不得提供复制功能，并能有效防止提供网络阅览的作品通过信息网络进一步传播;(2)除著作权人事先声明不许使用的外，公共图书馆符合下列条件的，可以不经其许可，通过本馆的网络阅览系统供馆外注册读者阅览本馆收藏的已经出版的图书，但应当指明作者姓名、作品名称和出处，按照规定支付报酬，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利：(一)提供网络阅览的图书已经合法出版3年以上;(二)阅览系统不提供复制功能;(三)阅览系统能够准确记录作品的阅览次数，并且能够有效防止提供网络阅览的作品通过信息网络进一步传播。
图书馆在国家文化发展中起着非常重要的作用，它是广大社会公众廉价获取知识的最佳途径。但是我国经济、文化发展的不平衡导致各地的图书馆建设良莠不齐。加快数字图书馆的建设是解决图书馆经费短缺问题的一条十分可行的途径之一。我国已于20世纪90年代启动数字图书馆建设工程。数字图书馆较之传统图书馆具有资源丰富、资料更新及时、传输速度快、储存方便、建设成本低等诸多优势，肯定某些情况下数字图书馆复制权和传播权中的合理使用和法定许可有助于数字图书馆建设事业和提升全民族文化素养。但是，由于数字图书馆里的图书是虚拟的，“图书内容一旦在互联网上传播，它将摆脱任何束缚，任何人都可以很容易的获得”，(18)所以，在数字图书馆建设中，一旦数字图书馆利用作品超出法定的范围，则取得作者授权是必要的，不应该认定为可以适用合理使用和法定许可。
4.增加对技术措施保护的限制性原则描述：“本条例所保护的技术措施受到下列条件限制：(一)不得设置攻击性技术措施;(二)不得超出制止侵权行为所必须的限度;(三)不得违反法律和社会公共利益。”
为技术措施保护设置一般限制条款，具有两个方面的重要意义：其一，宣示功能，表明利益的分享;其二，实际裁判功能，因为禁止攻击性技术措施等均是裁判规范，有助于法官正确理解和适用法律。
5.将权利管理电子信息的保护和限制分开规定，删除第5条第(一)项“但由于技术上的原因无法删除或者改变的例外”，增加一条，“在符合下列条件的情形下，行为人可以删除或者改变权利管理信息：(一)国家机关、国家机关工作人员和经合法授权的其他组织为调查、保护、情报收集或者为识别和指明政府部门计算机、计算机系统、计算机网络的弱点所进行的活动;(二)进行模拟信号传输的广播电台、电视台在播放作品时，为防止违反本条例采取的措施没有技术上的可行性，或者会造成节目提供者承受不合理的经济负担;(三)其他可以删除或者改变权利管理信息的情形。”
《条例》没有详细规定权利管理电子信息保护的限制规则，将其与权利保护规定揉和在一起并不合适，因此有必要借鉴外国立法例，对此做出规制。
6.规定P2P网络服务提供者。“在符合下列条件的情形下，网络服务提供者可以应网络用户要求在其目录服务器中提供搜索索引服务：(一)网络服务提供者实际不知道或者没有意识到侵权行为的发生; (二)在收到权利人符合本条例规定的侵权通知后，网络服务提供者已立即停止对该信息提供搜索索引服务。”
我国还没有明确禁止、限制P2P网络的规则，在《条例》的修改完善时有必要予以规范，理由在于：其一，网络服务提供者在点对点传输中有可能侵犯信息网络传播权。其二，明确网络服务提供者在点对点传输中的注意义务，既可以充分保障权利人的利益，又可以促进点对点传播产业发展和维护最终消费者的利益。
7.可考虑根据网络的实际特征规定以下默视许可条款：(1)侵犯信息网络传播权之后，权利人仅要求侵害人按照规定支付许可费用的，在侵害人支付合理费用后，应推定权利人许可其继续在网络传播该信息。(2)版权人通过BBS平台、博克传播作品，在权利人未作出明确予以反对的申明时，推定其默视许可具有一定资金实力和信用保障的网络服务提供者通过网络传播其作品，传播者不必向权利人支付报酬。(3)版权人一旦许可报刊、杂志社传播其作品，在权利人未作出明确予以反对的申明时，意味着同时许可中国期刊网等具有一定资金实力和信用保障的网络服务提供者通过网络传播其作品。但使用者必须向权利人支付报酬。
特定情形下信息网络传播权的默示许可不仅可行，而且必要。其一，这符合网络技术的特征，符合信息网络传播权的内在机理。“由于网络是一个极为开放的过程和载体，作者将自己的作品上载、传播，应当被认为其对网络的这些特性以及网络中的某些使用行为是明知的或是应推定为默示同意的。对于网络作品权利人意思表示的，应当推定对其作品的默示许可。”(19)例如在BBS上发表文章，可以推定作者愿意通过互联网发布、传播其作品。信息网络传播权一方面应理解为是权利人控制作品在网络传输中法律上之力的肯定，但同时也应满足作者和公众信息自由、信息共享以及自我实现的需要。因而，“网络通常被视为公共信息的传播媒介，网络供应商无法完全通过定价和限量来追求利益回报。”(20)所以允许网络服务商一定条件下的行为属于默示许可，从而限制信息网络传播权的行使，符合技术发展和立法理念的双重原理。其二，这不违背著作权自动产生原理，也并非否定对信息网络传播权的保护。作品创作完成，不论作者有无提出登记或要求著作权的声明，依照自动取得的原理，他都将拥有对作品的著作权，但是著作权是包含各种精神权利和经济权利的权利束，对其中一种或几种权利进行限制，并不影响其他权利的存在。由于信息网络传播权的设定是权利扩张的结果，当著作权利益平衡被打破以后，采取一些措施限制该新型权利的运作，也不会影响到著作权中的其他权利。由于默示许可要求从权利人的特定行为中推定其对信息网络传播权的自由使用或处分，所以只要在法律上将默示许可限制在一定范围内，则不会影响对权利人其他权利的保护。[page]
