内容摘要：电子合同是随着计算机和互联网技术的发展和应用而产生的一种全新的合同形式。虽然电子合同在确定当事人权利与义务关系上与传统合同无异，但是由于其借助了计算机、互联网等特殊的媒介和技术手段，这就决定了其与传统合同相比有着明显的不同。电子要约的发出、生效及失效，以及电子承诺的作出、到达及生效对传统的合同法理论提出了新的挑战;电子意思表示的撤回和撤销也有其独特之处，相应的电子合同成立的时间和地点也与传统合同不同;电子合同的生效方面，电子合同主体、电子代理人和电子意思表示等问题也值得作进一步探讨。
关键词：电子合同 成立 生效
一、问题的提出
电子合同是随着计算机和Internete的发展和应用而形成的一种全新的合同形式。那么什么是电子合同呢?目前学术界尚未出现统一的说法，许多学者把电子合同概念分为广义和狭义两种。蒋志培先生认为：广义的电子合同是指经电子手段、光学手段，或者其他类似手段拟定的约定当事人之间权利与义务关系的契约形式。即我们通常意义上所指的以“数据电文”①为形式拟定的合同。狭义的电子合同概念是专指由电子数据交换(Electronic Data Interchange, EDI)方式拟定的合同。[1]高富平先生主张：从广义上说，电子合同包括通过EDI、电子邮件、电报、电传或传真等电子方式订立的合同;从狭义上说，电子合同是指通过EDI、电子邮件等方式借助互联网络订立的合同。[2]王利明教授的观点更合理，他认为：电子合同是指当事人利用网络采用电子数据交换(EDI)、电子邮件(E-mail)等方式订立的合同。[3]这是从狭义上理解，许多学者将电子合同视为利用电子数据交换订立的合同，这主要是因为EDI已经广泛应用于商业实践，其传递的是标准化信息，而且有固定的程序，已经形成了一套规则和运行体系。无论是从技术、商业或法律的角度来看，对于EDI的研究是比较广泛的，具有一定的代表性。因此，以下讨论的电子合同也是从狭义的角度。
电子合同与传统合同相比具有明显的特征：1.电子合同交易的主体具有虚拟性和广泛性的特点，订立合同的各方当事人在网络上运作。2.电子合同中的意思表示具有电子化的特点。在电子合同订立的过程中，当事人通过电子方式来表达自己的意愿。电子合同的要约与承诺不需要传统意义上的协商过程和手段，其文件的往来通过互联网进行。EDI信息的发送者和接收者都是计算机的应用系统，能自动处理传送来的数据。[4]3.电子合同的载体与传统合同不同。传统合同一般以纸张等有形材料作为载体，而电子合同的信息记录则以计算机或磁盘等为载体，因此电子合同也被称为“无纸合同”。[page]
电子合同是一种全新的合同形式，虽就其意义和作用本身来看，并未超出传统民商事合同的范围，但由于其借助了特殊的媒介和技术手段，因而导致其在很多方面都不同于传统的民商事合同。在电子合同中，约定双方权利义务的合同内容并无变化，变化的主要是其载体和合同订立的方式，但是这种改变却直接影响合同的成立、生效及相关的很多问题。所以，在电子合同成立与电子合同生效方面有许多问题需要进一步分析探讨。
二、电子合同的成立
对于一般的传统的合同而言，合同的成立是指当事人的意思表示一致而达成协议的状态。当事人订立合同要经过要约和承诺两个阶段。要约和承诺须具备法律规定的条件才能生效。合同自承诺生效时成立，承诺生效的地点就是合同成立的地点。学者们一般认为，合同的成立要件有以下几个：1.缔约人或订约主体存在双方或多方事人，订约主体是指实际订立合同的人，是未来的合同当事人，也可以是其代理人;2.意思表示一致，即订约当事人对主要条款达成合意。合同成立的根本标志在于当事人意思表示一致，即达成合意;3.合同的成立应具备要约合承诺两个阶段。
电子合同作为合同的一种特殊形式，其成立与传统合同一样，也是指当事人的意思表示一致而达成协议的状态。电子合同是当事人以电子意思表示方式订立的合同，不存在传统合同订立过程中缔约各方的面对面接触与谈判，合同双方当事人是通过网络来完成谈判并订立合同的。所以，电子合同成立在要约和承诺过程中有其特别之处，下面分别论述：
(一)电子要约
要约是希望和他人订立合同的意思表示。电子合同的要约是指表意人通过网络发出想与他人订立合同的意思表示。我国《合同法》第14条对传统交易方式下要约成立要件有比较明确的规定，即具有订立合同的意愿且内容具体、确定等。根据英美法规则，对于要约的成立要件也包括三个方面：订约意愿、内容确定和具有对价。[5]
电子要约与一般的要约并没有实质性的区别。电子要约一般都是在网上发布各种信息和消息，那么这种在网上发布的信息和消息是否构成要约，则须看其是否符合各种要件：发布的信息内容是否由具有订约能力的特定人作出，是否具有订立合同的意图，是否包括合同的主要条款，是否向特定的人发出，是否表明一经受要约人承诺要约人即受该意思表示约束。具体而言，通过网络发布的信息和消息能否构成电子要约呢?在绝大多数情况下，通过网络发布的信息和消息都是针对不特定的人发出的，在这一点上与一般的要约有所不同。网络上发布的信息系由网络使用者自行观看，目的仅在于唤起消费者之购买意愿，基本上应属要约邀请而非要约。只有经消费者按键表示接受要约邀请时，方能构成要约;后再由网络商家承诺，合同成立。但是，对于数位化商品，如果商家提供试听、试玩机会，基本上应与货物标定价格陈列无异，可视为要约。消费者利用鼠标按键确认或以其它类似方式将数位化商品下载，可以视为意思表示之实现，这种情况下应视为合同成立。[6][page]
关于要约的生效问题，电子要约和一般的要约也没有实质性的区别。我国《合同法》第16条规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”这表明，采用数据电文形式订立合同，一旦表意人通过网络发出要约，该电子数据到达对方时便发生效力。
要约的撤回，是指要约人在发出要约后，要约到达受要约人之前，取消其要约的行为。对于传统要约的撤回，我国《合同法》第17条规定：“要约可以撤回，但撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者同时到达受要约人。”但是，在电子合同订立过程中，由于信息传输的高速性，电子要约一旦发出，受要约人即刻就可收到，要约人根本不可能发出先于或者与要约同时到达的撤回通知，所以要约几乎不存在撤回的可能。所以，有的学者认为，撤回只适用于其他非直接对话的订约方式，[7]而采用数据电文形式发出的要约一般无法撤回。[8]要约的撤销是指要约人在要约到达受要约人并生效后，在受要约人最终作出承诺之前，将该项要约撤销，从而使要约失效的行为。对于传统要约的撤销，我国《合同法》的第18条也做出了类似的规定：“要约可以撤销，但撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”而关于电子要约的可撤销性问题，也存在着类似于撤回的观点，即因为数据电文形式的传输速度极快，受要约人的计算机一旦收到电文，即可自动发出承诺，从而使撤销要约的机会几乎不存在。[9]
对于电子要约的撤回和撤销，只要要约人的要约尚未获得承诺，应允许其对要约做出重新安排。理由是，法律贵在严密，即使要约撤回和撤销的可能性微乎其微，也不能因此而完全否认这种已得到较广泛承认的合理权利本身。[10]况且，就目前电子合同订立的实际情况来看，并未达到完全自动化的程度，要约被撤销的可能性还是存在的。
关于电子要约的撤回和撤销，还有学者认为，由于因特网交易的即时性，在电子商务交易形式下的要约与承诺的撤回与撤销的概念应该有所改变，在立法实践中可以考虑采用联合国贸法会《电子商务示范法》第4条规定的关于“经由双方协商的修改”来代替撤回与撤销的概念。另外也有一些专家认为，我国的电子商务立法可以对此规定为：1.受要约方应给予要约方充分反悔的时间，以使其能够撤销要约;2.在法律规定的时间内，只要该行为不会造成对方的任何损失或不便，并得到对方的许可，要约或承诺可以撤回。[11][page]
关于电子要约的失效，也与传统要约的失效一样。依《合同法》第20条之规定，有下列情形之一的，要约失效：1.拒绝要约的通知到达要约人;2.要约人依法撤销;3.承诺期限届满，受要约人未做出承诺;4.受要约人对要约的内容作出实质性变更。
(二)电子承诺
承诺是指对要约的内容表示同意的意思表示。承诺的法律效力在一经承诺并到达要约人，合同便告成立。因此，法律上，承诺要发生法律效力就必须符合一定的条件：1.承诺须由受要约人向要约人发出，2.承诺须在规定的期限内到达要约人，3.承诺的内容必须与要约内容一致，4.承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。[12]而电子承诺，一般都是针对网络上发出的要约而作出的，其特殊性在于承诺人必须借助于计算机和网络才能做出承诺。但是，要使电子承诺发生法律效力，也必须符合上述的最基本的条件。
一项电子合同的订立有赖于承诺的有效作出，我国《合同法》第22条规定：承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外;该法在第25条和第26条中规定了承诺通知到达要约人时承诺生效，承诺生效时合同成立。
承诺的撤回，是指受要约人在发出承诺通知后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。根据我国《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达受要约人。”关于电子承诺的撤回问题，与电子要约之撤回相似，在此不做赘述。
关于电子承诺的撤销问题。严格的说，在一般的合同订立过程中，一旦一方作出承诺，则合同成立。当事人不可能再撤销承诺，任何撤销承诺的行为都将构成违约。然而在电子商务中，当事人采用点击成交的方式时，可能会因为各种原因而未对合同条款进行仔细的思考，所以承诺人的意思表示可能并不完全真实。据此，很多学者建议在点击成交以后，应当给消费者一段考虑是否最终决定成交的期限，在规定的期限内消费者可以撤销承诺。[13]这种观点是比较合理的，因为它既可以保护消费者的利益，又会减少之后因重大误解而撤销合同的种种不便和不必要的麻烦。所以，在制定电子商务立法时，应根据不同的电子传递方式作出较为灵活的规定，以适应电子商务发展的需要。
(三)电子合同成立的时间、地点
合同成立的时间与地点对合同当事人具有重大意义：合同成立的时间决定合同效力的起始与法律关系的确立;合同成立的地点则直接影响到对可管辖法院及可适用法律的确定。[page]
关于合同成立的时间与地点，英美法系与大陆法系素有分歧。以德国为代表的大陆法国家多采用“到达主义”，即以表示承诺的函电送达要约人之时为合同成立的时间，并以要约人收到承诺函电的地点为合同成立的地点。英美法国家采用的是“投邮主义”，即合同在受要约人发出承诺之时即告成立，即使该函电最终并未送达目的地。
显然，对于电子合同的订立，“投邮主义”是很难适用的。因为数据电文不仅传输迅捷，而且可以在几乎任何地点发出，甚至可以用手提式计算机在旅途中发出。因此，如果采用“投邮主义”，将极易导致合同的成立地与合同之间不存在任何实质的联系，从而出现不确定性。将“到达主义”适用于电子合同的订立，则一般不存在太大障碍。但是，从科技迅速发展来看，发送与到达的时间差越来越小，“到达主义” 与“投邮主义”的差别所产生的利弊也大大淡化，二者的实际效果越来越来接近。[14]
从国际公约的规定来看，较多采用到达主义。按照国际货物销售公约的一般性规则，不论是要约还是承诺，均以到达受要约人或要约人作为生效要件之一。电子交易本身具有以往任何时代无法比拟的快捷性，安全成了每个国家立法者考虑的第一要素。应当说，到达主义正好符合了这一要求。[14]联合国《电子商务示范法》第15条详细规定收到和发出数据电文的时间和地点：1.除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。2.除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按下述办法确定：(1)如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统：①以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间;或②如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间;(2)如收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。就本款的目的而言：(1)如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切关系的营业地为准，又如果并无任何基础交易，则以其主要的营业地为准;(2)如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。
美国、新加坡、韩国、澳大利亚等国的有关法律都做出了相同的规定。[15]我国《合同法》第16条和第34条也分别作出了规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间;未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”但是，与《示范法》相比，我国没有规定在收件人虽然指定了收件系统但发件人未遵循该指令时的情况。因此，在采用电子邮件作通讯工具时，当事人不妨约定可能发生的几种情况。[page]
三、电子合同的生效
电子商务虽然是一种新的交易方式，与传统的交易有很大的不同，就其本质而言，其仍是一个合同过程。在电子商务合同中，约定双方权利义务的合同内容并无变化，变化的主要是其载体和合同订立的方式，但是这种改变却可能直接影响合同的法律效力。
合同的生效是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力。我国《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”合同的成立与合同的生效是两个既有联系又有区别的概念。一方面，合同生效在起始时间不能脱离合同成立的时间而独立确定，而在绝大多数情况下，合同成立的时间也就是合同生效的时间。合同成立是合同生效的前提，它们是两个性质完全不同的概念。
已经成立的合同，必须具备一定的生效要件才能产生法律效力。学者们一般认为，合同生效的要件有以下几个：1.行为人具有相应的民事行为能力;2.意思表示真实;3.合同的内容和形式合法，不违反法律与社会公共利益。而对于电子合同而言，其生效也必须满足一般的生效要件，但要对电子合同的生效要件要作特殊的理解：
1.传统合同法对于合同主体缔约能力的规定，依然适用于电子合同。由于电子交易在网络这一虚拟的空间进行，所以很多国家都对交易主体采取了由权威认证机构发放身份证的方法确保交易安全，对往上虚拟商店、网上企业等的资格做出规定。
2.电子商务在虚拟的网络世界中进行，所以“意思表示真实一致”要求当事人能够真正、完全地了解合同的全部信息，没有欺诈、胁迫和误解，要求真实的要约和承诺具有不可抵赖性。在传统的书面合同中，签名、盖章可以确认当事人的身份，所以签章成了书面合同生效的一个条件。同理，虽然电子合同由当事人签名、盖章是不现实的，但是由技术专家设计的以电子数据密码作为“电子签章”，再配合认证机构发送的电子认证书，就可以实现电子合同当事人的签字功能。
3.合同标的必须合法，否则将导致合同无效。非法的合同标的如毒品、色情物品等，不因交易形式的合法而合法。关于电子合同的形式问题，世界上许多国家的立法已经为电子合同的无纸化作了让步，我国《合同法》也将数据电文纳入到书面形式中。
对于电子合同而言，只要符合合同生效的要件，就可以发生法律效力。但是由于电子合同具有不同于传统合同的特殊性，在电子合同生效方面有几个问题需要进一步分析探讨。
1.关于订约当事人。在电子合同中，许多当事人以虚拟的主体出现。客户进入网站以后登录的身份往往与真实的身份不符。在此种情况下，是否可以因合同当事人不存在而宣告合同不成立呢?对此用当区分两种情况，一是以纯粹虚拟的身份进行交易，也就是说客户登录的姓名和密码等都是虚假的，登录的资料和信息完全是虚构的。在此种情况下，首先应当查明是谁虚拟了该当事人，如果能查明，则可以认为该当事人以化名进行交易，其进行交易的意思表示是真实的，但是如果不能发现客户是谁，则只能认为该合同仅具有一方当事人，故而不能成立。二是完全假冒他人的名义从事交易，也就是说当事人用他人的姓名与密码登录并从事了交易，登录的资料和信息是真实的。在此种情况下，另一方当事人可以根据无权代理的规定行使催告权和撤销权，如果在催告本人以后，本人拒绝追认的，该合同无效;如果本人承认，则合同有效。[16][page]
2.关于电子代理人。所谓电子代理人，并不是具有法律人格的主体，而是一种能够执行人的意思的智能化的交易工具。它是当事人为了扩大交易机会、减少营销成本而设置的一种程序，它能够代替当事人做出意思表示。[17]在电子代理人代理当事人订立合同的情况下，电子代理人是否具有独立的法律人格?其代理订立的合同与当事人亲自订立的合同是否存在区别?电子代理人作为一种智能化的交易工具，完全是由当事人编制的，其发出的要约和承诺完全是当事人的意思表示，在这方面与自动售货机完全相同。但是，程序工具和智能售货机器一样，并没有独立的思维、不是自然人，故不具有独立的法律人格。但是由于其表达的意思完全是设定人的意思，所以电子代理人出现程序错误，发出错误的意思表示给其他当事人造成损失的，应当由程序设立方的当事人承担责任。[18]
3.关于计算机自动化处理的“意思表示”。对于计算机的自动化处理是否体现当事人真实的意思表示的问题，回答应当是肯定的。因为计算机系统并非决策者而是顺从的执行者，它的程序是由人编制的，其运行也处在人的控制下，当事人可以在其运行过程中随时介入。所以，不能因为计算机的自动化处理未经当事人的具体经手而否认其有效性。在电子合同中，当事人在编制程序时就表示出了缔约的意向，计算机由此发出的要约和承诺都是根据其意思表示来进行的，因此，计算机的自动化处理完全能够体现当事人的真实意思。由此看来，电子合同的自动订立不仅反映了当事人的真实意思，而且所反映的是当事人订立合同时的真实意思。
四、结束语
综上所述，电子合同作为一种新生事物，存在着许多问题。我们如何从法律上加以规范是保障电子合同健康发展的前提。为此，我国应对现行的法律法规进行修改和完善，以全面系统地规范电子交易。这样既有利于电子商务在我国的推广与应用，也有利于我国法律与国际公约、国际惯例的接轨。上文分析的仅仅只是电子合同诸多问题中的几个问题，还有很多问题需要进一步解决，我们期待着我国的《电子商务法》早日诞生，对我国的电子合同领域作出必要的规范。
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[13] 同[3]，108.
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[18] 同[3]，95.
注 释
① 根据联合国贸易法委员会《电子商务示范法》第2条的规定，数据电文是指“经由电子手段、光学手段或了类似手段生成、发送、接受、或储存的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真”。
