一、格式电子合同概述
随着科学技术的突飞猛进，互联网已经成为一种新的、数字化的工具。它覆盖了整个世界的绝大多数地区，不仅使全球可共享丰富的信息，同时，也使传统的由买卖双方构成的经济模式发生了深刻的变化。企业和消费者在通过因特网进行商业活动并获取收益的同时，也发展了一种新型的商业交易形式---电子商务。 目前，电子商务在世界范围内已经十分普遍，网上交易、网上支付等新型交易方式彻底改变了传统商业运转模式。电子合同作为电子商务运转的重要基础和工具被人们广泛运用。所谓电子合同是指在网络条件下当事人之间为了实现一定目的，通过电子邮件和电子数据交换订立的明确相互权利义务关系的协议。电子邮件(E-mail)，是以网络协议为基础，从终端机输入信件、便条、文件、图片或声音等通过邮件服务器传送到另一端终端机上的信息。而电子数据交换(EDI)则是通过计算机联网，按照商定的标准采用电子手段传送和处理具有一定结构的商业数据。随着电子商务的不断发展，各种各样的电子合同，尤其是格式电子合同应运而生，并且由于格式电子合同具有高速度、高效率和低成本而越来越多地得到应用，尤其在企业对消费者的网上交易中(Business to Consumer)，消费者出于成本、效率以及交易习惯等方面的原因，不愿耗费太多的时间和精力就购货或服务合同去进行专门磋商。商家通过网站提供的格式电子合同成为连接商家和消费者的纽带。实践中，最常见的格式电子合同有两类，即点击合同和拆封合同。消费者必须在点击接受这些格式电子合同的条款后，才有可能获得相应的服务或购买到想要的货物。本文就这两类电子合同中含有仲裁条款时，如何认定其效力的问题进行分析。
点击合同，通常是指网络访问者，一般是消费者，通过点击电子合同中设置的“同意”按钮而达成的电子合同。从广义角度讲，所有网络访问者通过点击订立的合同都属于点击合同的范畴，通过网络下载并安装软件的拆封合同也不例外。但本文中的点击合同不包括拆封合同。消费者在网上购买商品或服务时，按照商家的要求，通常需要填写购买信息单，写明购买的商品或服务的种类，然后利用点击合同的方式与商家订立合同。
拆封合同本意是指软件生产者在产品的外包装上印明，如果购买者打开软件的外包装，就要受到印在包装上的合同条款的约束，电子拆封合同则专指目前广泛应用于网上软件的交易。消费者在网上购买软件时，在填写完注册购买信息单，并支付相应的费用后，以下载的方式下载软件。软件销售者直接通过网络将软件输送并安装到购买者的电脑中。在软件安装的过程中，厂商设有很多的安装指示和拆封合同，购买者只有接受该拆封合同，才能继续进行软件的安装。[page]
二、格式电子合同中存在仲裁条款的证据问题
按照传统的证据法学理论，证据必须具有相应的证据能力，也即满足客观性、合法性、关联性的要求。但在我国，电子合同能否满足法律对证据的基本要求，尚存在一定的疑虑。并且按照1991年《民事诉讼法》规定，证据分为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录等7种法定证据形式， 并不包括数据电文，换句话说，在我国现阶段电子证据尚不具备独立的证据形式。目前，有学者主张应当把数据电文纳入视听资料的范畴，因为电子数据同样可以显示为可读形式，因而它也是可视的;也有学者主张，应把数据电文单列为证据种类的一种。而实践中，许多的法官将数据电文作为书证看待。从这一点来看，我国有关数据电文的立法与国际先进立法存在较大的差距。例如，联合国《电子商务示范法》在较大程度上承认了电子合同的证据效力。该法对数据电文的证明力进行了具体的规范：“在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面均不得以下列理由否定一项数据电文作为证据的可接受性：1、仅仅以它是一项数据电文为由 2、如果它是举证人按合理预期所能得到的最佳证据，以它并不是原样为由” 、“就合同的订立而言，除非当事人另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可通过数据电文的手段显示。如果使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定该合同的有效性和可执行性” 。同时该法第12条进一步规定：“就一项数据电文的发端人和收件人之间而言，不得仅仅以意旨的声名或其他的称述采用数据电文形式为理由而否认其法律效力、有效性和可执行性”。
由于电子合同是在计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物，具有非常容易被不留下任何的痕迹地被修改、删除，加之我国目前并没有对数据电文的证据效力作具体的规定，导致电子合同的证据效力并不肯定，带具有极大的风险性。
三、格式电子合同中仲裁条款效力分析
格式电子合同使网上交易变得方便、快捷，高效率和低成本，因而得到广泛应用。但其本身也存在交易当事人之间缺少协商和磋商的缺点。并且，无论是点击合同还是拆封合同均属于格式合同，而所谓格式合同是指由当事人一方预先拟定，对方只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方当事人要么从整体上接受合同的条件，要么不订立合同。 由于提供商品或服务的一方在拟定合同条款时，经常利用其优越的地位，制订有利于己，而不利于消费者的免责条款、失权条款以及管辖条款等，对合同的风险和负担作出不合理的分配。而一般的消费者对此类条款多未予足够注意，或不知其存在;或虽知其存在，但对其真正含义并未知晓。更何况，即使消费者知道格式条款存在不利之处，也没有讨价还价的余地。在这种情况下，各国法律对格式合同均进行规范，以利于平等保护合同的当事人。我国《合同法》规定，格式合同的提供者应当采用合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。 我国《消费者权益保护法》规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。 格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。对于格式电子合同而言，其中的仲裁条款是否有效应从形式和内容两个方面进行分析。[page]
仲裁协议必须具备书面形式已经为国际国内仲裁立法所广泛采纳，成为一项普遍性的强制性规范。因此，格式电子合同中的仲裁条款能否满足书面形式的要求成为仲裁协议有效与否的前提条件。根据1985年《联合国国际商事仲裁示范法》对仲裁协议书面形式的规定，仲裁协议可以载于提供协议记录的其他电讯手段中。 由于电子计算机可以有效记录仲裁协议，因而示范法中的“其他电讯手段”应当包括了电子合同。如果说《示范法》对电子仲裁协议符合书面形式的规定尚不明确的话，《联合国电子商务示范法》、《联合国电子贸易示范法》均明确赋予数据电讯与传统的纸面形式同样的法律地位。各国立法中，我国《合同法》第11条对书面形式进行明确规范，确认合同书、信件、数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式都属于书面形式。香港《电子交易条例》也规定，如果一项电子记录是可读的、可再现的和可事后检索的，就符合任何法律规定的书面要求。因此，格式电子合同中的仲裁条款单就形式而言，符合各国以及国际条约对仲裁协议书面形式的要求。
就格式电子合同中仲裁条款的内容而言，仲裁条款是合同中的争议解决条款，涉及到当事人的基本权利--诉讼权利，其重要性不言而喻。更何况，在消费领域，商家容易利用其优势地位，通过订立格式仲裁条款来限制当事人的诉讼权利。因此，有的国家对于涉及消费者的仲裁协议有专门的规范。例如德国1998年《民事诉讼法典》规定，消费者是一方当事人的仲裁协议应包括当事人亲自签署的文件之中。 但一般来说，从各国电子商务的实践看，格式电子合同中仲裁条款的效力取决于以下几个方面：首先，格式合同提供者应对合同中的仲裁条款进行必要的专门提示，以使被提供格式电子合同方有机会对合同中的仲裁条款进行审视并且明确表示同意受该条款的约束。其次，合同中的仲裁条款不能存在对消费者不公平、不合理的规定。例如对消费者提起仲裁设定种种限制性等。第三，有的商家利用其对某些仲裁机构的特殊仲裁规则或者仲裁活动比较了解，相反消费者却知之甚少的情况，通过订立仲裁协议，指定这些仲裁机构仲裁纠纷，从而使消费者的正当权益难以得到维护。最后，合同中仲裁条款是否有效还取决于各国法律对仲裁协议内容的规范，虽然在普遍支持仲裁的国际形势下，表明当事人仲裁意愿的仲裁协议通常都被认为是有效的。但也有一些国家对仲裁协议的内容有强制性的规定，例如，《意大利民事诉讼法典》的规定，仲裁协议或条款必须写明谁是仲裁员或规定仲裁员的人数及仲裁员的制度方式。否则无效。 如果格式电子合同中的仲裁条款满足了以上内容，通常情况下，由于消费者无论在电击合同或拆封合同的情况下，都有机会对合同内容进行检视，并通过一定的行为，即按下同意健，明确表示愿意受该合同的约束，因此，许多国家的司法实践认可格式电子合同中仲裁条款对双方当事人的约束力。例如， 1998年美国加州北区联邦地方法院在Hotmail Coporation v. Van Money Pie Inc.一案中，就确认了格式电子合同中仲裁条款的效力。[page]
