[案情]
马某系四川省泸县玉河镇松树湾清村个体运输户。2005年3月24日下午，马某驾驶其核载1.49吨的南骏牌汽车到本镇莲桥村瓦厂装运9吨小青瓦，并让装卸工等9人上车，除驾驶室乘坐4人外，货物上坐了5人，不仅严重超载，而且人货混装。然后，驶往泸州市江阳区，当晚22时许，行至本镇烟花桥至莲桥村级公路0KM+300M路段，将路边碾垮致车侧翻于路边，造成货箱内所坐5人中3人当场被小青瓦砸死，1人受伤的特大交通事故，事故发生后，马某叫他人用手机报警，自已与在场群众去扒开瓦片施救压在下面的人，公安人员接报后，立即驱车赶到现场将马某带离现场。
[分歧]
在刑事诉讼过程中，对马某叫他人报警，施救被害人之行为如何认定量刑情节发生争议。
第一种意见认为，马某是为了减轻犯罪后果，自己施救被害人，叫他报警，系委托他人代为投案的行为，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条关于准自首的规定，应视为自首，对马某可以从轻或者减轻处罚。
第二种意见认为，马某系交通肇事者，在肇事之后报警，施救受伤人员，都是其依法应当履行的特定义务，不应视为自首，可以作为酌定从宽情节裁量刑罚。
[评析]
笔者同意第二种意见。交通肇事罪是指违反交通安全法律、法规，因而发生重大事故，致重伤、死亡，或者使公私财产遭受重大损失的行为。交通肇事罪类属于危害公共安全罪，但该罪又属于过失犯罪。行为人主观方面在违规的问题上往往存在故意。例如，本案行为人马某对超载、人货混装之违规是故意的，但是在超载、人货混装可能发生交通事故的问题上却报以轻信能够避免的心态，因此，对事故的发生，主观上又属过失。行为人只有违规行为，未发生重大交通事故，也不构成交通肇事罪。因此，交通肇事罪又系结果犯，一般发生在道路上，当事人是否立即报警，侦查难度都不大。
交通肇事罪的主体，虽然从法律上看属一般主体，但是从具体的交通肇事案件考察，交通肇事者几乎是机动车驾驶员，一般对其依法应当履行的特定义务是清楚的。无论是以往的交通安全法规及规章，还是现行的交通安全法律、法规，对交通肇事车驾驶人的义务都作了特别规定。《中华人民共和国交通安全法》第七十条规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门，因抢救受伤人员变动现场的，应当标明位置。”可见，保护现场，施救伤员，报警都是肇事车驾驶人应当履行的法定义务。因此，一般肇事者都能自觉履行法定义务。
此外，不履行该特定义务，主要存在主观与客观两种因素。其一，肇事车驾驶人客观上履行该特定义务不能。包括两方面：一是肇事车驾驶人本身在事故中死亡或者和身受重伤、重残不能履行特定义务;二是肇事车驾驶人和在场人均无通讯工具或者肇事地处偏远山区，不具备及时报警等客观条件(通讯工具在运输行业基本普及的今天，这种情形非常少见)。其二，肇事车驾驶人主观上怕受法律制裁和承担赔偿责任等，有条件履行特定义务而故意不履行，肇事后逃逸。《中华人民共和国刑法》第一百三十三条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”逃逸是交通肇事罪的加重处罚情节。因此，肇事后逃逸的极少，自觉履行报警，保护现场，施救伤员已经成为绝大多数肇事车驾驶人的自觉行动。以泸县的交通肇事案件为例，2004年至2005年月共判处交通肇事罪犯31人，无一逃逸，凡具备报警条件的都立即履行了报警义务或托他人报警。如果履行报警等特定义务都视为自首，自首也就成为普遍。那么，交通肇事行为人的犯后情节几乎就是两种情形，即不是逃逸便是自首，这不仅有悖自首的立法精神和交通安全法的特别规定，而且与其他过失犯罪和负有特定责任的身份犯罪的法律规定不相协调。
因此，笔者认为，交通肇事行为人，依法履行的报警，施救伤员，保护现场等特定义务，不能视为自首，否则，就有可能造成自首情节的滥用，不利于遏制交通肇事案件的增强势头。
