《中华人民共和国仲裁法》第7条规定:“仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。”一种认识认为,该条规定将仲裁与法院的审判完全区别开来,法院审判适用法律,而仲裁适用的是公平合理原则。从这种主张出发,则进一步认为,仲裁公平合理原则可以不依据法律,完全依靠仲裁员对于公平合理的理解作出判断。这些认识和主张,提出了仲裁中适用法律与适用公平合理原则的关系问题,即在仲裁过程中仲裁员依据什么作出判断。在我国台湾,有的学者称之为“仲裁判断之基准”,并认为,“在诉讼,法官之裁判受到法律与判例之拘束……在仲裁,仲裁人之判断是否与法官相同,受到法律与判例之拘束?抑或依据自己良知与专门知识与经验,而可无视法律之规定自由为之?抑或抽象的基于“正义与衡平”、“条理”加以判断?抑或有须遵守一定之规则或基准?此乃异常之根本问题”。在大陆,有人称这一问题为“仲裁的法律适用”,但该称谓不易与法院审判中的法律适用问题区别开来,且“法律适用”有专门的含义,一般是指“国家机关及其工作人员和国家所授权的社会组织依法运用国家权力,把法律规范创造性地运用到具体情况、具体人的法律活动”。即国家机关及其工作人员行使国家权力的强制性活动。而仲裁并没有上述机关及人员的强制性活动内容。故我们一般将这一问题称作“仲裁判断标准”或“仲裁判断原则”。
如果将仲裁判断标准的公平合理原则置于与法律同等的地位上,甚至理解为在仲裁中不考虑法律的适用,那么,在国内仲裁中就会出现这样几个逻辑后果:1 仲裁既然只适用公平合理原则,那么必然排斥法律。2 法律不适用于仲裁。3 当公平合理原则与法律发生冲突时,仲裁与诉讼就会形成两个互相独立的解决纠纷的判断标准。但这显然违背在一个国家内部的法律统一适用原则与法律的最高地位。
在国际仲裁中确实存在一种排斥任何法律适用的友好仲裁,或称“友谊仲裁”(AmiableComposition),在这种仲裁形式下,允许仲裁人依公平和善意原则(themaximexaequoetbona或称公平交易和诚实信用原则、公约与善良原则),对实质问题作出裁决,从而不适用任何法律。但是这种只适用公平和善意原则而不适用任何法律的情况,也不是当事人和仲裁员可以随意选择的。是否可以进行友好仲裁取于当事人的意愿。如果未经当事人授权,就不得进行友好仲裁。另外,友好仲裁要受仲裁法(lexArbitri)的公共政策和强制性规定的限制,在国际仲裁中,一般把仲裁地法作为仲裁法,如果按照仲裁地的法律规定,友好仲裁违反公共政策的要求,则不能进行友好仲裁。大陆法系国家一般承认友好仲裁制度,法国是承认友好仲裁制度的最具代表性的国家,而英美法系国家则一般不承认友好仲裁,美国甚好至不使用AmiableCompositeur(友好仲裁中的仲裁员)这一用语。可见,友好仲裁一般是在国际商事仲裁中,由于仲裁当事人分属不同的国家,从而经当事人约定不适用任何国家的法律,而将纠纷交仲裁员依公平和善意原则进行裁判的一种仲裁方式。但是也有例外,比利时的仲裁法规定,国内仲裁中经当事人约定,仲裁员可作为友好仲裁人作出裁决,但当事人只能在争议发生后才能授权仲裁员进行友好仲裁。这样规定的目的是防止当事人在没有认识其争议的性质和重要性之前就盲目地协议进行友好仲裁。按比利时的规定,在国际仲裁中必须依法仲裁,不能进行友好仲裁。[page]
各国的规定虽然不同,但都从主权至上的原则出发,根据自己的国情规定了是否实行友好仲裁。我国是单一制国家,立法权和立法解释权由全国人民代表大会及常务委员会行使,必须保证法律的统一制定和适用。如果在纠纷处理过程中出现诉讼和仲裁两个判断标准,是与法律统一适用的原则相违背的。从仲裁制度、仲裁机构的性质来说,虽然目前还有争论,但一般认为仲裁是一种民间的、专家解决争议的方式,仲裁机构不是国家司法机关,不能将其理解为“第二法院”,不能撇开法律而另立一套解决纠纷的判断标准。
如何理解我国仲裁法规定的公平合理原则,又如何认识公平合理原则与直接适用法律的不同?
首先,应区分涉外仲裁和国内仲裁在判断标准方面的不同。在涉外仲裁中,由于外国当事人对于中国法律不熟悉,有些法律事实发生在国外,当事人选择适用有一定联结因素的外国法律、国际惯例、国际公约是允许的。我国尚未规定在涉外仲裁中可以实行“友好仲裁”。从长远看,从有利于国际间商业交流的考虑出发,在涉外仲裁中建立友好仲裁的形式是可取的。但国内仲裁却不一样。国内仲裁是由我国仲裁机构对国内当事人进行的仲裁,当事人之间的实体法律关系受我国法律约束,如果排斥法律的适用,则不仅可能出现法律与公平合理原则两个判断标准,还可能出现将判断标准指向国外、国际上的某些规范的情形,事关国家主权,这是不能允许的。
其次,即使在友好仲裁形式下,也不是毫无依据,什么都不适用。友好仲裁中适用的公平和善意原则通常是在国际争论中(公法的、私法的),用来表述“与其说是基于文字的法律倒不如说是基于公平的决定,这种决定是由大多数国家所接受的普遍的标准和准则所指向的。”即基于国际公认的准则。而我国正处改革时期,有一些重要的法律还未形成,比如我国的民法制定法还只是《民法通则》,尚无一部正式的民法典,在这种情况下,如果允许在国内仲裁中以友好仲裁适用公平和善意原则的方式排斥适用法律,由于形成公平和善意原则的基础尚不完全,公平和善意原则本身难以有充实、确实的内容,势必引起适用上的混乱。
再次法律是最严密的规范,最能体现社会的公平合理观念,在本质上,与作为仲裁判断标准的公平合理原则是一致的,没有必要将二者对立起来。但是从结构、技术、表现方法上说,法律经过严格的立法程序制定,具有严密的法律条文表现形式,而公平合理原则没有这样严格的制定程序,也不可能有严密的成文形式。在适用上,法律无区别地适用于任何人,而公平合理原则一般只在具体案件中由仲裁员根据自己对法律、法律知识的理解而适用。在效力方面,法律由国家强制力保证执行,而公平合理原则在本质上并不具有强制执行的效力,只是在当事人不自动履行时,由另一方当事人经过一定的程序向人民法院提出申请,经人民法院审查后执行。可见,法律的地位高于公平合理原则,公平合理原则的完整表述应当是“符合法律规定,公平合理”。[page]
仲裁为什么不是象诉讼那样直接适用法律,而是适用“符合法律规定,公平合理”原则,是因为仲裁这种解决纠纷的形式要求特殊的法律适用方式,而“符合法律规定,公平合理”的法律适用原则符合仲裁的这一要求。
仲裁这种民间处理纠纷的制度,如果也象法院那样直接适用法律,那就必然使仲裁机构具有与法院同样的权力,成为又一个执法机关,成为“第二法院”。作为民间机构性质的仲裁机构,其受理案件的基础是当事人之间订立的仲裁协议。仲裁程序即当事人协议将纠纷交公正第三方处理,在本质上由国家公权力加以认可和保证的私人之间解决纠纷的一种程序。
有的学者指出,程序的本质特点既不是形式性,也不是实质性,而应该是过程性、交涉性。唯其如此,它才能适应社会的变动结构,根据需要作出不同的反应。在仲裁这种由当事人协议约定将争议交付第三方解决的程序中,程序的过程性和交涉性就更为明显。公正第三方(仲裁员)能够给予当事人的是他自己对于公平合理的理解,包括对于法律的理解,而不是法律的适用。尽管这种公平合理以符合法律为前提,法律又是结构最为严密的公平合理观。
仲裁程序是由当事人协议选择这一特点也说明仲裁程序中适用“符合法律规定,公平合理”原则是由仲裁程序的特性所决定的。N·卢曼曾经论及选择与程序的关系,他指出:“所谓程序,就是为了法律决定的选择而预备的相互行为系统。法为了从人们脑海中浮现的具体行为的映象中解脱出来,为了具有更抽象的概念性质,需要实现内在于概念性质之中的选择作用。正是这一缘故导致了程序这样一种特有的行为秩序的发展。”换句话说,在抽象规范和具体个案之间,依赖选择程序来沟通。在现代社会中,法律是可以变化、可以选择的,但这种选择又不是任意、无限制的。而程序使法律的变化合法化,使当事人的选择有序化。仲裁程序在适用法律方面与诉讼的不同才使得当事人的选择有序化:当事人能够预见到仲裁在适用法律方面与诉讼的重要不同,才可能将那些最适合于仲裁解决的争议提交仲裁。
仲裁以排斥国家公权力干涉为特点,追求的却不是国家公权力的绝对排斥,相反,在排斥国家公权力干涉的形式下,仲裁常常起着国家公权力所追求但难以达到的效果,在法律适用方面也是如此,不直接适用法律而适用“符合法律规定,公平合理”原则,其效果是国家公权力意图达到却在有些方面不容易达到的。
仲裁的特点之一是专家仲裁,仲裁员均为各方面的专家。现代社会经济生活越来越复杂,法律难以规定到各个专业方面。在“符合法律规定,公平合理”的判断标准下,才可能在符合法律规定的前提下,在具体的个案中,将法律原则与公平合理地解决个案纠纷完善地结合起来。这使得仲裁员在处理专业问题上也有较大的选择余地,对于一些法律没有规定、法律来不及规定的事项,能依已有法律规定公平合理作出裁决。由于不直接适用法律,形式上是当事人以合同形式求得第三方给予公平合理的裁决,裁决结果较易为当事人所接受和履行,有利于社会关系的稳定。[page]
“符合法律规定,公平合理”这一仲裁判断标准并不排斥法律的适用。它是根据仲裁制度的特点,在我国以诉讼、仲裁、调解等制度所构成的完整的纠纷处理程序体系中产生的适合仲裁特点的判断标准。
