“第三人导致的工伤”，我认为这种说法本身存在问题。工作过程中第三人侵权，是不是工伤?这本身就是一个值得讨论的问题。我认为更确切的，应直接表述为“工作过程中第三人侵权”。
但是很多人讨论的是“工伤和交通事故[1]是否可以兼得”，默认的把“工作过程中第三人侵权”当做工伤了。这个问题目前在理论上和实践上都比较混乱。我认为混乱的根源在于“工作过程中第三人侵权”这种现象的性质没有解释清楚。
先做一下比较。
民法上同一行为可能同时产生侵权和违约两种责任后果，而且这两种责任后果的承担指向同一对象。但是受害人只能择一主张。
刑法上同一罪名可能意味着两种不同性质的法律责任，比如故意损坏公私财物，首先要承担民事责任吧，数额较大的会构成犯罪。但是这两种法律责任指向的对象不同，民事赔偿责任的对象是受害人，但是不能说对受害人承担刑事责任吧?
那么，如果认为“工作过程中第三人侵权”是工伤的话，就出现了这种情况：劳动法上的补偿责任和侵权法上的侵权赔偿责任，对同一个对象承担。
问题是：一个行为可以导致的两种不同性质的法律责任，这两种责任的承担，可不可以指向同一个对象?
回到工伤本身。立法上没有明确给“工伤”下定义，但根据《工伤保险条例》第一条，我们可以认为工伤就是“因工作遭受事故[2]伤害或者患职业病”。理论上，工伤是劳动法上的概念，是一种单位对其成员承担的无过错责任，不要求单位有过错。可以说，其本质上是一个风险承担的问题，出了意外谁来承担损失——要求单位一方承担其成员的意外风险损失。
所谓不要求单位有过错，是在单位和职工之间来说的。如果二者之间横插一个第三人，工作期间，第三人有过错，第三人侵权，第三人承担侵权赔偿责任，没有任何问题。那么，如果仍然认定为工伤，那就意味着单位不仅要对自己的无过错负责，还要对他人的过错负责。在侵权法上，替代责任下的侵权行为只限于法定的几种情形，显然不包括“工作过程中第三人侵权”。
当然，我们说工伤是劳动法的概念，劳动法倾向于保护相对处于弱势地位的劳动者一方，作出有利于劳动者的规定，是理所当然的。问题在于立法和实践的处理方式上。以前实践中一般是依据原《企业职工工伤保险试行办法》第28条，先进行民事赔偿，不足部分以工伤补足。这条规定已经失效。最高人民法院于2006年12月28日作出(2006)行他字第12号文，即：《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》中规定：“因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。” 这在法律层面上确定工伤补偿和民事赔偿违者可以兼得。
问题在于，从侵权法角度来说，要求单位为与之没有关系的第三人的过错承担责任，直接违反了侵权法的基本原则。这就是上文中提到的，一个行为导致的两种不同性质的法律责任的承担指向同一个对象，很怪异，因为会出现严重的劳动法与侵权法之间的部门法冲突。
再者，既可以请求侵权赔偿责任，又可以请求工伤补偿，普遍认为有失公平，在劳动者之间不公平，相对于劳动者来说对单位也不公平，笔者认为“二者兼得”的规定实为不妥。虽然原《企业职工工伤保险试行办法》第28条已经失效，但是有不少省、市高级法院发布了指导意见采取就高不就低的补偿原则[3]。一般来说，工伤补偿的标准可能要高于侵权赔偿的数额，所以一般是先请求侵权赔偿责任，按照工伤补偿标准，不足部分以工伤由单位补足。这种貌似公平的做法在理论上更加不伦不类：差额部分是什么性质?如果说是工伤补偿的性质，那么就是说第三者侵权是工伤;既然是工伤，就应该由单位按工伤标准全额补偿——我们不能说工伤可以只补偿一部分吧;偏偏单位没有全额补偿，只是补偿了一部分;没有补偿的那部分呢?难道说第三者侵权的赔偿责任是替代单位做出的工伤补偿?如果说差额部分不是工伤补偿，那他到底是什么?
可见，先赔偿后补偿的做法在理论上完全讲不通，但是为我们提供了一条思路：可不可以把工伤补偿放在前面?
再回到劳动法与侵权法的冲突。个人以为可以这样理解：工作过程中第三人侵权，理论上不是工伤;为了保护劳动者而规定为工伤，实质上是单位替代侵权人履行赔偿责任。
所谓“第三人导致的工伤”，实质上是侵权，我们称其为工伤，是把这种现象比照工伤的规定处理。如果这种解释可以成立的话，问题就变得明确了。
工作过程中第三人侵权，在单位和劳动者之间可以形成工伤法律关系，单位按照工伤的标准进行补偿。由于这种补偿“实质上是单位替代侵权人履行了赔偿责任”，因而单位保留对第三人追偿的权利。
综合各方面因素考虑，个人以为可以把选择的权利交给劳动者，即劳动者可以自由选择工伤补偿还是侵权赔偿，但是二者只能择一。如果劳动者追究第三人的侵权赔偿责任，那么只在劳动者和第三人之间形成侵权法律关系，与单位无关。如果劳动者要求工伤补偿，那么就是放弃了请求侵权损害赔偿的权利。单位按照工伤标准支付补偿之后，转而向侵权的第三人追偿。
单位先进行工伤补偿、再向第三人追偿的做法，和劳动者先请求侵权损害赔偿、再要求单位支付工伤差额的做法，从劳动者可以得到多少救济来说，效果上应该是一样。但是先赔偿后补偿一方面在理论上讲不通，另一方面劳动者要与两个法律主体进行交涉，显然增加了劳动者的负担。
由单位先补偿再追偿，这样做的好处是：一方面充分维护了劳动者的合法权益，减轻了劳动者的负担;另一方面保留单位追偿的权利，就避免了为他人过错承担责任的不合理，解决了劳动法和部门法之间的冲突。这应该是一种比较理想的方案。
还有一个问题，实践中经常发生的，第三人找不到了，怎么办?没什么办法，单位只有自认倒霉。要注意，这时是单位无法行使追偿权利，而不是丧失了权利;这是能不能行使权力的问题，而不是有没有权利的问题，因而并不违反侵权法的精神。所以我们发现，“第三人导致的工伤”还有一层转移风险的意思，即把侵权损害赔偿请求不能的风险从劳动者身上转移给单位。这仍然体现了劳动法保护劳动者的主旨。
