行政处罚设定原则,是指创设和规定行政处罚所必须遵循的具有普遍指导意义的准则。设定行政处罚是一种立法活动,因此,立法原则是设定行政处罚的基本原则,创设和规定行政处罚首先应当遵循立法的基本原则，这一点，立法法已经作了明确规定。就设定行政处罚具体原则来说,主要包括依法设定权法定原则, 公正原则、公开原则,设定权与实施权分离原则,保障行政管理相对人合法权益原则。
一、设定权法定原则
设定权法定原则,即哪些国家机关有权设定行政处罚以及以何种方式设定行政处罚,由法律明确规定,凡法律未明确规定有设定权的国家机关及方式都不能设定行政处罚,或者说,国家机关未依法定授权及法定方式设定的行政处罚,不能作为行政处罚的依据。
设定权法定原则是由行政处罚法定原则派生出来的。《行政处罚法》第 3 条规定 :“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。”这是《行政处罚法》对处罚法定原则的总概括,同时也是对处罚设定的总的要求。设定行政处罚的内容,是设定什么行为是应受行政处罚的违法行为,对这种违法行为实施何种类型及何种程度的行政处罚。行政机关只能对已经设定为应受行政处罚的违法行为进行行政处罚,在实施行政处罚的种类和幅度上依照法律规范的预先规定。法律规范的特点是具体、明确 ,有着事前的指引性,任何人在行为之前都己明确自己可以做什么,不能做什么,如果实施了某种法律所禁止的行为应承担什么样的法律后果。这一原则最核心的含义就是 “ 法无明文规定不处罚 ” 。国外的行政处罚法对此也十分重视,如《奥地利行政罚法》第 1 条规定 :“ 违反行政义务行为之处罚,以行为前已有处罚规定者为限。”《德国违反秩序法》第 3 条规定 :“ 一项行为,只有在其实施之前,其可处罚性己经由法律预以规定,方可将其作为违反秩序行为的处罚。”作为行政处罚法定原则的基础和重要组成部分,设定权法定包括以下几个方面:
( 一 ) 设定行政处罚的主体是法定的
如前所述,享有立法权是设定行政处罚的前提。但享有立法权的国家机关,并不是有权创设和规定行政处罚的当然主体,只有享有立法权并经法律明文规定或授权的国家机关才是设定行政处罚的主体,没有立法权的机关当然不能创设和规定行政处罚。
在行政处罚设定主体的法定性方面, 一些机关、团体和组织存在的模糊的认识是将国家权力和公民权利的授予方式混淆起来。国家权力的授予方式是法律明确授权,凡是法律授权的,即具有某种国家权力 :凡是法律没有授权的,即不具有某种国家权力。而公民权利的授予方式是,只要是法律没有禁止的,即是公民所享有;法律附条件的,只要满足法律规定的条件, 公民即可享有。实践中,一些国家机关和组织,甚至公民个人 , 错误地认为,只要是法律没有禁止行使的国家权力,就都是可以行使的。这就导致行使国家权力主体上的混乱,在行政处罚设权这一方面的问题比较突出。根据《行政处罚法》的规定,法定的行政处罚设定主体包括:全国人大及其常委会、国务院及其部委( 包括国务院直属机构〉、省级地方人大及其常委会和人民政府,较大的市的人大及其常委会和人民政府。上述主体设定行政处罚的规范性文件也是法定的,即在各自的立法权限范围内通过法律、行政法规、地方性法规、规章的形式设定行政处罚,不能在上述规范性文件之外设定处罚。
〈二〉、设定行政处罚的权限范围是法定的
特定的国家机关依法律授权享有行政处罚设定权,但这些机关设定权的范围是不同的,其权限范围的大小由法律规定。如果有设定权的国家机关超出设定权限范围行使设定权,归于无效。《行政处罚法》对于不同的主体设定行政处罚的权限范围作了如下界定 : 法律可以设定各种行政处罚,限制人身自由的行政处罚,只能由法律规定,行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚,地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚,规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。
法律之所以对不同的国家机关的设定权作出不同的规定 , 这是考虑到 : 1、公民的权利由宪法和法律赋予, 对其权力限制和剥夺,只能由同等效力的宪法和法律作出。因此 ,行政处罚设定权主要集中在最高国家权力机关,除非经过国家最高权力机关的授权,其他任何国家机关都不能享有行政处罚的设定权 ;2 、不同的立法主体地位和性质是不同的,全国人大是国家最高权力机关,其常委会是最高权力机关的常设机关,而国务院是国家权力机关的执行机关;地方人大及其常委会是地方国家权力机关,同级人民政府是其执行机关。就立法地位而言,国家权力机关的立法高于行政立法 ,中央立法高于地方立法。由于不同种类的行政处罚对公民、法人或其它组织各项权力所产生的影响程度不同,因此,法律规定不同的立法主体享有不同的处罚设定权。
( 三)、设定行政处罚的程序是法定的
设定权法定原则,不仅要求实体合法,也要求程序合法。程序合法是实体合法的保障。行政处罚涉及公民、法人和其他组织的权利义务问题,只能以正当法律程序对其权利加以限制、剥夺或者增加义务,否则即属违法要求履行义务。《行政处罚法》第3条规定 :“ 没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。” 这不仅是对行政处罚的实施而言的,也是对行政处罚设定的要求。设定行政处罚必须依法定程序,即制定法律、行政法规、地方性法规、部门规章及地方政府规章必须依法定程序。根据《立 法法》的规定,全国和地方人大及其常委会的立法程序包括法律 ( 地方性法规等)草案的准备程序、提出程序、审议程序、表决程序、公布程序等,每一程序都有若干具体的法定要求;国务院制定行政法规及其部委、地方人民政府制定规章的程序包括立项、起草、审查、决定、公布等程序。此外《立法法》还对较大市制定的地方性法规、自治条例和单行条例的批准程序,行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章的备案程序等都作了具体的规定。严格遵守法定程序是国家机关行为具有合法性不可缺少的条件。对于违反程序设定的行政处罚,有关机关可以决定予以撤销。[page]
二、公正原则
所谓公正,就其词义来说,是指公平正直、没有偏私。《行政处罚法》第 4 条规定 :“行政处罚遵循公正原则 ” 。“ 设定和实施行政处罚必须以事实为依据, 与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。 ”这正是对行政处罚公正性原则的高度概括。体现在设定上 , 一方面要求所设定的行政处罚对于所适用的某一类违反行政管理秩序的主体及其行为具有 相同性、一致性 ,而不能对同类主体或同类行为设定不同的处罚种类或幅度;另一方面,则是要求行政处罚措施的设定必须科学、合理,根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度来决定是否处罚、处罚种类及处罚的幅度,做到罚当其过,不能畸轻畸重。
在行政处罚的立法中,做到过罚相当,是保证行政处罚公正原则的具体要求。设定行政处罚的目的,在于维护行政管理秩序正常运转,而违法者破坏行政管理秩序的程度和后果是不尽相同的,这就有必要根据违法的程度、制止其再犯的需要以及维护行政管理秩序的要求相应地制定出对应的惩罚阶梯。在这个惩罚阶梯中,不应当出现畸轻畸重的现象,如果行政处罚比破坏行政管理秩序造成的后果或者违法者通过违背行政义务而得到 的非法利益要轻要小,那么惩罚不但不是制止违法行为,反而是纵容了违法行为。如果对违法行为的处罚超过了违法行为本身应当受到的惩罚限度,即处罚畸重,不但达不到惩罚目的,而且使人们对于违法行为的痛恨转变为对法律的仇视。
我国行政处罚立法在贯彻过罚相当原则方面总体情况是比较好的,许多法律、法规、规章能够根据违法行为的性质和情节 , 具体划定不同类型 违法行为的相应处罚,但也存在着一些与设定行政处罚公正性原则不一致 的情况。
比如 ,《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第 15 条第一款第(9) 项规定,对于制造劣质产品的,没收非法所得,没收物品、没收销货 款,处以非法所得两倍以下或者经营额 20% 以下的罚款,对未取得非法所 得的,处十万元以下的罚款。《产品质量法》第 28 条规定,对生产者在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好,或者以不合格产品冒充合格产品的,责令停止生产、没收违法所得、并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款,可以吊销营业执照。《标准化法实施条例》第 33 条规定,生产不符合强制性标准的产品的,应当责令其停止生产,并没收产品 ,处以该批产品货值金额20%至50% 的罚款 ,对有关责任者处以五千元以下罚款。从上述法 律规定看,对于同一生产劣质产品的行为,不同的法律规范规定的处罚却极不相同,难以体现处罚的公正性。[page]
立法科学性是公正原则在行政处罚设定上的表现,因此,要实现行政处罚立法的公正性原则,必须做到行政处罚措施的设定科学、合理。公正原则体现在行政处罚的设定方面就要求综合考虑下列因素：设定行政处罚的种类以及确定其严厉程度; 行政处罚行为作出后对违法行为人和社会公众造成的心理变化; 行政处罚行为作出后能否对社会起到预防和减少违法行为发生的作用。只有这祥才能做到 “过罚相当”,实现行政处罚的公正性。
三、公开原则
公开原则是建立民主政治制度的基本要求,也是行政处罚达到预期目的的主要保障。 “作为由国家制定的社会规范,法具有告知、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用”，这就要求法首先应是公开的,一部法律若未按法定程序和法定形式予以公布,该法律则不具有法律效力。公开原则包括设定过程的公开和设定结果的公开两个方面。
一是设定过程公开,即法的产生过程是开放的、透明的。法不是少数人奴役多数人的工具,而是体现统治阶级意志, 为社会成员所普遍遵守的行为规则。
“保障人民通过多种途径参与立法活动” 是立法法确立的立法基本原则之一,也是坚持处罚设定公开原则的具体要求。立法实践中实行的召开有立法工作者、理论工作者、实际工作者参加的座谈会、论证会 ,重要的法律草案公布于众,广泛征求社会各界的意见,允许公民旁听人大会议、举行立法听证会等做法 ,体现了立法过程的公开原则，但尚未形成有效的制度。立法机关尤其要注重建立立法听证制度。民主政治要求立法机关能够充分表达民意,为民众提供一个公开的论坛,不论赞成或反对议案的意见 ,都能在立法机关发表,立法听证制度正是实现这一目的的有力保障。由于立法听证过程一般以公开的方式进行,通过新闻媒介传播出去,使全体公民共同听证 , 既实现了代议政治条件下公民的知情权,又为公民行使参政、议政提供了保障。
二是设定结果的公开,即设定行政处罚的规范性文件的公布。
国家将法律规范性文件公布,有利于社会公众知道什么行为是法律所提倡的,什么行为是法律所禁止的,以及从事法律所禁止的行为所应承担的后果 ,有利于公民、法人或者其他组织自觉约束其行为,做到与法律的要求相一致;如果法律规范性文件不公布,社会公众不知道国家鼓励什么、禁止什么,这时给违反此规定的公民、法入或者其他组织予以制裁,不利于行政处罚机制的运行,达不到处罚的预期效果。更重要的是,依据不公开的“内部文件”对行政管理相对人予以行政处罚,本身就是对法律公正性的践踏。
行政处罚公开原则是行政处罚公正原则得以实现的保障 , 也是公正原则的必然要求。因此,《行政处罚法》规定 :“ 对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。”[page]
四、处罚设定权与实施权分离原则
行政处罚设权与实施权分离原则是指行政处罚的立法权与行政处罚的执行权要互相分离,拥有行政处罚立法权的机关不应享有行政处罚执行权,而拥有行政处罚执行权的机关不应享有行政处罚立法权。确定这一原则的意义在于 :
第一 , 有利于制止乱设处罚、滥用处罚权的混乱行为。
在执法实践中,滥施行政处罚权已成为一大顽症,其主要原因就在于设定权与实施权没有作适当分离,致使某些部门、地区在部门利益的驱使下,自行设定并实施行政处罚,形成处罚过滥、过乱的局面。将设定权和实施权分离,就可以避免某些部门为了其狭隘的局部利益而滥用权力的行为。
第二 , 有利于权力的制约,符合现代法治的要求。
自己不能为自己设定权力,自己不能为自己免除义务是现代法治社会的一项基本原则。法治的精髓在于权力的分离，从而对权力形成有效的制约。历史的经验证明,权力过分集中,相应的监督和制约机制就难以建立起来,容易导致权力的滥用。设定权和实施权分离,体现了现代法治的精神。
行政处罚设定权和处罚实施权分离,实际上是立法权和执行权的分离。一般来说 , 国家权力机关是“以表达国家意志为主要职责的机关”，行政和司法机关是“以执行国家意志为主要职责的机关 ”。我国以人民代表大会制度作为根本的政治制度 , 这就决定立法权集中于国家权力机关,行政机关作为权力机关的执行机关,其职能是通过实施行政管理来保证国家法律、法规的贯彻执行。
但实际来看,我国正在进行经济体制改革和对外开放,法律又很不完备,正在健全完善过程中 , 这就决定我国的立法权不能完全集中在国家权力机关手中 , 必须给行政机关一定的立法权,以适应经济体制改革和对外开放的实际需要,提高行政管理效率,保证国家行政机关有足够的权力对社会实施有效的管理。就行政处罚的设定权来说 , 除法律外,行政处罚法还赋予部分地方国家权力机关和行政机关一定的行政处罚设定权。
这就涉及到处罚设定权与实施权能否真正分离的问题,在制定《行政处罚法》的过程中,争议最大的规章能否设定行政处罚的问题。存在着两种不同的观点：
一种观点认为，行政规章只能根据法律、行政法规规定实施行政处罚的具体标准，法律、行政法规未作规定的，行政规章不能创设行政处罚。目前行政处罚过乱的主要原因，是行政规章的行政处罚设定权过乱。
另一种观点认为，除法律、法规外，规章也允许创设某些行政处罚,否则会给行政工作带来困难。
从实际情况看，我国立法体制赋予国务院部委和省级政府以及较大的市的政府有制定行政规章的权力，就应当允许行政规章有一定的行政处罚设定权。行政管理涉及社会生活各个方面 , 我国当前又处于改革开放中,某些领域一时还难以制定法律、法规，行政机关相当多的管理工作还是依据行政规章进行的。因此 , 赋予行政规章一定的行政处罚设定权,比较符合我国目前的状况。全国人大在立法时，经过充分权衡认为,从实际考虑,完全不许规章设定行政处罚不太现实,但如果规章可以设定的行政处罚过宽,不符合法治原则, 弊病也较大。根据法治的原则,对规章设定权应当限制,必要时规章可以设定较轻种类的行政处罚。我认为,赋予规章行政处罚设定权,既不符合法治原则,实践看也无多大必要。行政管理所需的法律规范,从中央来讲,可以制定法律、行政法规;从地方来讲,可以制定地方性法规。规章设定行政处罚弊大于利。
目前 , 除制定规章的国家机关既可以通过行政规章设定行政处罚又可以实施行政处罚外 , 其他设定行政处罚的国家机关都不实施行政处罚。随着社会的发展,法制逐步健全,规章的行政处罚设定权将会逐渐废除, 真正实现行政处罚设定权与实施权的分离。[page]
五、保障行政管理相对人合法权益的原则
保护公民、法人或其他组织的合法权益是大多数国家行政处罚法所追求的目的。我国《行政处罚法》第 1 条开明宗义地规定了制定行政处罚法的立法宗旨,即“保障和监督行政机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益 ”, 这是从两个方面来讲的 , 既要保障行政机关有效实施行政管理,又要保护公民、法人或其他组织的合法权益 ,只强调一个方面而忽视另一个方面,都有悖于行政处罚法的立法宗旨。这是一条总的原则,行政处罚的设定和实施,都要体现这个原则。
保障当事人权利原则的提出,反应了近年来广大人民群众的呼声和我国立法中民主思想的发展。行政处罚作为国家进行行政管理的重要手段,已不可或缺。但这种手段, 如果没有适当的制约,而被乱设滥用,也将危害人民和社会。在制定《行政处罚法》的过程中,保证相对人权利的指导思想贯彻始终。行政处罚的设定、实施无一不体现这一思想。如公民、法人或者其他组织对于行政处罚主体所给予的行政处罚,有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或提起行政诉讼; 行政处罚主体在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事入依法享有的权利等。上述保护当事人合法权益的措施多是程序性的权利,其重要性是显而易见。但从行政处罚的设定开始,即注重对公民、法人或其他组织合法权益的保护,则是从源头上把握住了行政处罚所确立的这一原则。
第一 , 从行政处罚性质来看 , 行政处罚是对违反行政法律规范的义务人的制裁,即西方国家所称的“是一种对相对人的损害”。
行政处罚的设定是对相对人权利的限制或剥夺或者是科以新的义务,行政处罚的行为直接与公民、法人或者其他组织的权益相联系,它针对的是实施了行政违法行为的人。如果行政处罚设定不当,就会给当事人的合法权益造成损害 ,一方面侵害相对人的权益 , 另一方面对行政管理也不利。
第二 , 从行政法律关系看，行政机关与行政管理相对人的权利义务是不对等的。
行政机关拥有国家权力,处于主导地位,它可以强迫或命令相对人;而行政管理相对人处于被管理、被领导和服从的地位。相对于行政机关而言,行政管理相对人的地位要低得多,处于弱者的地位,需要给予特别保护,否则其合法权益就容易受到侵害。
第三,从权利义务的设定来看,对公民、法人或其他组织权利义务的设定与行政机关权利义务设定的要求是不同的。
根据现代法治的原则,就公民的权利义务来讲,凡法律没有明确规定加以禁止的,公民都有权利行使,即使产生了某种危害社会的后果,也应依据“处罚法定”的原则而不予追究:而就行政机关来说,凡法律没有明确授权的,行政机关均不得行使,否则即构成违法和侵权,应当承担法律责任。根据这一原则 ,法律、法规、规章在设定公民的权利与义务时,一定要符合宪法,不得同宪法相抵触。同样,下位法在设定公民的权利义务时一定要符合上位法,不得同上法相抵触。对于宪法规定的公民的基本权利,法律、法规、规章不得任意限制和剥夺;同时也不能任意给公民设定义务。
第四,有利于纠正通过立法行为损害公民合法权益的倾向。
实践中,损害公民合法权益的现象多发生在执法过程中,但近年来通过立法方式损害公民合法权益的现象也屡见不鲜,而且由于立法所产生的规范性文件在本行政区域内具有普遍的约束力,执法人员若以此为依据,通过“合法”的方式,损害公民的合法权益,其危害性更大。有的部门、地方在起草法律草案或制定法规、规章的过程中, 偏重于从设定的公民、法人和其他组织的义务考虑,对公民、法人和其他组织权利的保护重视不够;有的部门在规定行政机关管理社会的职权时 ,偏重于扩大行政机关的处罚权、许可权,对行政机关在行使职权时应相应承担的义务考虑不够;有的机关或部门把处罚看成是唯一的行政手段,对一些不必要设定行政处罚的违法行为，在制定法规或规章时,也设定行政处罚。可见，在设定行政处罚过程中,牢固树立保障相对人合法权益的思想 , 具有重要的现实意义。
