一、起诉不停止执行之法理背景
国家的具体法律规定必须符合一个国家与地区的当时的政府要求的法律规章制度的基本原理基础。法理的基础是由一个国家或地区的社会制度所决定的。为了全面保护行政相对人的合法权益，“暂时性权利保护”制度的设置是十分必要的，“起诉不停止执行原则”就是该制度的范本。
(一)公共利益至上原则，即公共利益高于一切形式的集体利益和个人利益是不停止执行原则的直接根据
公共利益与私人利益之间一般表现为此长彼消的关系，公共利益的实现通常以减损私人利益作为成本，或者说以限制或者剥夺某种公民权利作为代价。起诉不停止执行原则是以公共利益为依据的，但是有三种情形是例外的：首先是被告认为需要停止执行的;其次是原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的;最后是法律、法规规定停止执行的。但究其之意，其所保护的利益还是偏向公共利益的实现。
(二)行政行为具有公定力，这是该原则的理论基石
公定力是指行政行为除非自始无效，一经做出，不论其实质上是否合法、得当，都具有被推定为合法、有效的法律效力，未经法定程序变更或撤销前，公民和组织不得否认行政行为的效力。它具体表现为以下两点：(1)公定力是行政行为效力的基础。确定力、拘束力、执行力均来源于行政行为的公定力。(2)行政复议和行政诉讼期间及申诉期间行政行为一般不停止执行。因为行政行为一经做出就被推定为合法有效的。根据公定力理论，行政行为一经做出，就认为其实合法有效的，不论其是否有瑕疵，行政相对人应该履行该行为设定的义务，否则行政机关可以凭借国家强制力予以执行。
二、起诉不停止执行原则存在的缺陷
行政诉讼法中关于“起诉不停止执行原则“的阐述是十分笼统和概括的，不能形成一个完整的法律保护制度，且法律之间的规定也存在矛盾，从而致使在实践操作上繁乱零散。因此，有必要指出该原则中的种种不足，以便对该原则的做出更为全面的改善。
(一)公共利益的概念界定模糊
如果公民、法人和其他组织的诉权仅仅理解为启动行政诉讼的一种手段，如此一来，这完全背离了行政诉讼法的立法宗旨，更不符合现代文明国家的宪政理念。行政相对人起诉至法院的初衷是维护自身的合法权益，阻止或防止自己的合法权益受到侵害，如果起诉不停止执行就使司法权成为保护人权的对立面。另外，当公共利益和个人私益出现冲突时，在保护人权的现代法治理念下，个人私益应该是优先考虑的。公共利益的维护的范围是模糊的，只有在法律明确规定的情况下才能不停止行政行为的执行。
(二)公定力理论违反公平正义理念
最早对公定力的意旨进行阐述的是德国行政法学开山鼻祖、行政处分概念的创设者Otto Mayer，他在说明‘行政处分’的含义时指出：“行政处分的效果辄因行政处分本身所根据的法律上之限制及羁束，而多方面受到约束。但是这种制约，论其在法律上的性质，与法院民事判决之制约并无异样。违反法律的判决，乃是不生效力的，亦是应予撤消的。行政行为的公定力仅仅是一种法律假设，公定力是行政公权力至上的产物，是行政主体从自身利益角度出发的，若只是强调行政行为的约束力，而不考虑其是否违反法律而必须遵守，这无疑是对行政权的庇护。若其实际上作出的行政行为时违反法律的，那么，所谓的社会公平正义的理念就无从体现。所以行政行为的公定力理论缺乏合理性，逻辑构建混论。而行政行为的公定力理论是起诉不停止原则的理论基础，公定力理论受到质疑，那么起诉不停止执行原则也皮之不存，毛将焉附。
(三)具体法律条文之间直接的冲突规定
我国的《行政诉讼法》第四十四条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。
除具有下列情形的：(一)被告认为需要停止执行的;(二)原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的;(三)法律、法规规定停止执行的。”依本条之意，除三种例外情况，行政相对人对人民法院提起诉讼和人民法院审理期间，被诉具体行政行为不停止执行。除此之外，我国的《行政处罚法》第四十五条规定：“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外”。可见，此两条法律条文规定是一脉相承的，是“起诉不停止执行”原则的具体体现。但是我国的《行政诉讼法》第六十六条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”其含义是指，若公民、法人和其他组织在法律规定的期间内提起行政起诉的话，具体行政行为就不被法院强制执行。与“起诉不停止执行原则”正好相反，实则为“起诉停止执行原则”。可见，第六十六条与第四十四条规定相互矛盾，也与《行政处罚法》第四十五条规定直接冲突。使行政诉讼法自身规定之间产生冲突，使“起诉不停止执行原则”自身陷入尴尬境地。
三、重建起诉不停止执行原则
起诉不停止执行原则理论和实践上是存在缺陷的，在现代法治社会，人权、公平、正义等价值理念日趋成为主流思想的情况下，国家权威更应该以合法化、合理化、人性化示人，而不是一种强制、粗暴的方式，应多以像“行政指导”等一些软性手段对社会进行管理，所以针对起诉不停止执行在理论和实践方面出现的问题，应对其进行反思与重构。
现代化的诉讼制度必须重视效率与便捷，漫长而缺乏效率的审判程序，常使人民权益无法获得真正的救济，无法满足人民对于诉讼制度的现实需求。公正而严谨的判决固然重要，但对于亟需立即获得争议解决或权利保障的民众而言，冗长的诉讼途径常常缓不救急。待法院作出终局判决时，往往已无法回复公民所受到的损害。故法谚有云：“迟来的正义不是正义”。
为了完善我国的行政诉讼暂时性权利保护制度，笔者认为可以借鉴德国在行政诉讼法上的有关规定。德国现行《行政法院法》第80条规定：“申请复议及确认无效之诉具中止执行的效力。本款也适用于创设性质行政行为、确认性质行政行为及具有双重效力的行政行为。”“下列情况下，不存在中止效力：(1)公共捐税及费用方面的命令;(2)警察局不可迟缓的命令和措施;(3)其他联邦法律规定的情况;(4)基于公益或主要考虑参与人的利益，做出行政行为或对复议有管辖权的行政机关，特别命令立即执行的情况。”至此，笔者认为，我国《行政诉讼法》应当确立“起诉停止执行”原则，这样一来，使得保护公民、法人、其他组织的合法权益这项行政法的根本目的得以实现。该项原则具体是指：在行政诉讼期间，行政行为停止执行，但在两种情形下具体行政行为停止执行：(1)停止执行如若给社会公共利益与国家利益造成重大损害的。(2)法律规定不停止执行的。
(一)实行“起诉停止执行原则”的理论依据
第一，符合现代行政法发展的要求。民主是行政法发展的必然趋势，也是现代型的服务政府最根本的价值理念。民主化要求为社会公众的行政参与提供健全与通畅的渠道，特别是在行政立法、行政决策过程中，要将“深入了解民情、充分反映民意、广泛集中民智、切实珍惜民力”落到实处。现如今，专制、传统型的命令型政府已被革新，建立给付型、服务型政府已经成为当今社会的主流，人权保障，私益的保护是各国所追求的宪政理念，是行政执法不能逾越的红线。随着社会经济的日益发张，各种法律关系复杂化，对行政行为的合法性确认若成为行政行为执行的前提，不仅可以实现保护行政相对人的合法权益的目的，从长远来看，也可以为行政主体树立良好的行政面貌，使行政机关避免承担不必要的损失。
第二，现代行政法治原则的要求。“起诉停止执行原则”作为一项暂时性法律保护制度，是符合现代行政法治原则的要求。行政法治原则的核心在于 “及时有效救济权利”和“监督制约行政权力”。停止执行原则无疑是实现制约行政权力滥用的一剂良方。在现代宪政观念中，行政权力是无比强大的，是需要锁在笼子里的制度，若行政权力的行使遵循既有的法律程序和实体的规定，行政事件道德处理就离公平正义近。“起诉停止执行’原则的确立，实为是对行政权力的行使起一定的监督作用，对行政权力的滥用起到有效的制约作用。
(二)实行“起诉停止执行原则”的可行性
第一，“起诉停止执行”有利于公共利益的保护。如果将行政诉讼的目的确立为保护公民、法人和其他组织的合法权益，那么，就应该在制度设计上尽其所能地实现这一目的。如果行政机关的行为不代表公益，行政相对人的合法权益遭受了长时间的侵害而得不到救济，这显然违背了行政诉讼制度的立法初衷和行政法治的基本要求。即使行政机关的行为代表了公共利益，在法律面前，公共利益和个人私利应该收到保护，但考虑到公共利益的特殊性，往往只有在法律明确规定下才能不停止执行，在这种情况下，起诉停止原则会发生恰当的作用。
第二，“起诉停止执行原则”的执行不会导致行政烂诉。很多学者担心，实行起诉停止执行原则会导致行政滥讼，其实这点大可不必担心，我国实行诉讼收费主义，绝大多数诉讼案件提起诉讼不但要承担一定的诉讼费用，还可能会承担败诉风险，公民、法人和其他组织会选择在诉讼机制面前追求利益最大化，在进行诉讼之前，行政相对人肯定会权衡利弊，而慎重考虑是否进行起诉。另一方面，人民法院在接到起诉之前，必定会进行严格审查，审查行政相对人的资格，再决定是否审理，在这一过程中，会排出恶意诉讼，从而提高诉讼质量。
综上所述，一切制度的设立必须服务于该法设立的目的，正确的、合理的制度才能真正有益于立法目的的实现，立法者应该立足限制权力，保障人权这一基本立足点，制定出符合时代潮流的具体规定。
