必要共同诉讼制度是大陆法系国家和地区普遍构建的一项民事诉讼制度，其积极功能在于追求诉讼经济和防止裁判矛盾。当前，我国大陆的必要共同诉讼制度在立法设计和现实运行方面存在弊端，已经在很大程度上阻碍了其积极功能的充分发挥。在修改民事诉讼法、实现民事诉讼现代化的现实语境中，在比较研究海峡两岸的必要共同诉讼制度的基础上，提出改进我国大陆必要共同诉讼制度的建议具有很大的必要性和可行性。
一、海峡两岸必要共同诉讼制度的比较
(一)关于概念界定
在台湾，《民事诉讼法》第53条被看成是界定必要共同诉讼之概念的法律依据。在从法典结构上看，它属于总则编(第一编)的“当事人”章(第二章)的“共同诉讼”节 (第二节)。根据台湾《民事诉讼法》第53条的规定，二人以上于下列各款情形，得为共同诉讼人，一同起诉或一同被诉：(1)为诉讼标的之权利或义务，为其所共同者。(2)为诉讼标的之权利或义务，本于同一事实上或法律上原因者。(3)为诉讼标的之权利或义务，系同种类，而本于事实上及法律上同种类之原因者。但以被告之住所在同一法院管辖区域内，或有第四条至第十九条所定之共同管辖法院为限。
在我国大陆，《民事诉讼法》的第53条被看成是必要共同诉讼制度的直接法律渊源。从法典结构上看，它属于总则编(第一编)的“诉讼参与人”章(第五章)的“当事人”节 (第一节)。对于必要共同诉讼的概念，江伟教授主编的《中国民事诉讼法教程》从诉讼分类的角度将其界定为“一方或双方当事人为二人或二人以上，其诉讼标的共同的多数人诉讼”;[1]常怡教授主编的《民事诉讼法学》通过从诉讼当事人的角度将“必要的共同诉讼人”界定为“当事人一方或双方为二人以上，诉讼标的是共同的，必须共同进行诉讼的当事人”的办法来阐明必要共同诉讼的概念;[2]章武生教授主编的《民事诉讼法新论》将必要共同诉讼界定为“当事人一方或双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理并作出同一判决的诉讼”。[3]
从法典结构上看，我国大陆和台湾都将必要共同诉讼放在民事诉讼法典的总则中加以规定。不同的是，我国大陆将其放在“当事人”部分间接加以规定，台湾将其放在“共同诉讼”部分加以直接规定。从界定角度看，台湾的作法是从“当事人一方或双方为二人或二人以上”和“诉讼标的共同或者诉讼标的因同一事实上及法律上原因而具有牵连关系”两个角度来界定;我国大陆的普遍作法则是从“当事人一方或双方为二人或二人以上”和“诉讼标的共同”两个角度来界定。我国大陆将必要共同诉讼看成是不可分之诉，而台湾并不将必要共同诉讼一概看成是不可分之诉。可以说，台湾和我国大陆对必要共同诉讼的概念界定存在明显的差异，并不等同。[page]
(二)关于种类划分
在台湾，直接使用了固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼两个概念来划分必要共同诉讼。固有的必要共同诉讼是指依法律之规定，必须数人一同起诉或数人一同被诉，当事人始为适格，且为诉讼标的之法律关系对于数人必须合一确定是也。[4]在固有的必要共同诉讼中，共同诉讼人必须一并起诉或应诉，否则法院可以当事人不适格为理由判定驳回当事人的诉讼，而在起诉审查阶段法院则可以形式要件不具备，判令不予受理。固有的必要共同诉讼须具备两个构成要件：(1)当事人一方或双方为二人或二人以上;(2)共同诉讼人具有共同的诉讼标的。所谓类似的必要共同诉讼，是指数人就为诉讼标的之法律关系，虽不必一同起诉或一同被诉，而有选择行单独诉讼或行共同诉讼之自由，然既行共同诉讼，则其法律关系对于共同诉讼人全体，不许为歧异判决之共同诉讼也。[5]在类似的必要共同诉讼中，部分共同诉讼人可以单独的起诉或者被诉，法院不能以当事人不适格为理由，判定当事人的诉不成立，而共同诉讼人一旦一并起诉或被诉，则法院对于共同诉讼人之间的诉讼必须合一确定。类似的必要共同诉讼须具备两个构成要件：(1)当事人一方或双方为二人或二人以上;(2)共同诉讼人的诉讼标的具有客观牵连性。
从种类划分看，我国大陆没有将必要共同诉讼划分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。台湾则将必要共同诉讼进行了如此的划分，并将固有的必要共同诉讼看成是不可分之诉，将类似的必要共同诉讼看成是可分之诉。于是，单纯的依据我国大陆《民事诉讼法》第53条的规定所界定的必要共同诉讼只能与台湾的固有的必要共同诉讼相等同。
(三)必要共同诉讼人的内部关系
必要共同诉讼除了存在原被告之间的对立性关系外，在共同诉讼人之间还存在着相互关系，即必要共同诉讼人的内部关系。根据台湾《民事诉讼法》第56条的规定，诉讼标的对于共同诉讼之各人，必须合一确定者，共同诉讼人中一人之行为有利益于共同诉讼人者，其效力及于全体;不利益者，对于全体不生效力。由此可见，在台湾，在确定必要共同诉讼人的内部关系时，坚持的是“有利说”的立场。
在我国大陆，共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务关系的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。换而言之，在必要共同诉讼中，共同诉讼人为一定的诉讼行为须采取协商一致的作法，协商一致且采取明示方式的诉讼行为方对全体必要共同诉讼人有效，若共同诉讼人中的一人的诉讼行为不能取得其他共同诉讼人的承认，其实施的诉讼行为只能对其本人有效。由此可见，在我国大陆，在确定必要共同诉讼人的内部关系时，坚持的是“承认说”的立场。[page]
二、我国大陆必要共同诉讼制度的弊端
1、民事诉讼法典对必要共同诉讼直接的抽象性界定和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下称“《民诉意见》”)通过列举必要共同诉讼的具体情形对必要共同诉讼而间接进行的具体性界定相矛盾
根据《民诉意见》的有关规定，可将必要共同诉讼的具体情形归纳为如下九种：(1)个体工商户、个人合伙或私营企业与所挂靠的集体企业因个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动而参加的共同诉讼;(2)业主和实际经营者因营业执照上登记的业主与实际经营者不一致而参加的共同诉讼;(3)个人合伙的全体合伙人参加的共同诉讼;(4)分立后的企业法人因分立前的民事活动发生纠纷而参加的共同诉讼;(5)出借单位和借用人因借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户而参加的共同诉讼;(6)继承人因继承遗产而参加的共同诉讼;(7)被代理人和代理人因承担连带责任而参加的共同诉讼;(8)共有财产权人因共有财产受到他人侵害而参加的共同诉讼;(9)保证人和债务人因连带责任保证合同发生纠纷而参加的共同诉讼。上述九种情形可归纳为两类，一类是共同诉讼人之间原来就有共同的权利义务关系的，如第(4)、(6)、(8)种情形;一类是共同诉讼人之间原来没有共同的权利义务关系，但后来由于同一事实和法律上的原因而在彼此之间产生了共同的权利义务关系的，如第(1)、(2)、(3)、(5)、(7)、(9)种情形，它们所针对的诉讼标的并不是共同的，与民事诉讼法典所要求的“诉讼标的是共同的”存在冲突和紧张关系。要解决法典和司法解释之间的矛盾，要么对“共同的诉讼标的”作扩大解释，要么将司法解释规定的部分情形排除在必要共同诉讼之外，但扩大解释的作法与必要共同诉讼制度的基本原理不相符合，也容易造成社会公众理解的困难。排除部分情形的作法则将导致被排除的部分情形在现行的法典框架内失去法律适用依据，显然这些情形也很难纳入普通共同诉讼的范围。由此可见，我国大陆从“当事人一方或双方为二人或二人以上”和“诉讼标的共同”两个角度来界定必要共同诉讼的普遍作法，明显带有注释法学的烙印，固然可以使民事诉讼法学理论与民事诉讼法典保持一致和便于法律研习者、司法实践工作者学习与掌握，但无法解释民事诉讼法典和《民诉意见》所存在的冲突，同时也牺牲了民事诉讼法学理论对于民事诉讼法典应有的前瞻性，不利于民事诉讼法学理论在广度和深度上的发展。[page]
2、没有将必要共同诉讼做进一步的划分，导致司法实践对固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼做混同处理
法院对固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼做混同处理，尽管可以一定程度上方便其实施裁判行为和追求诉讼效率，但凸现了强烈的国家干预色彩，尤其是在类似的必要共同诉讼中。与在必要共同诉讼中的作法一样，法院在类似必要共同诉讼中的依然可以依职权通知遗漏的共同诉讼人参加诉讼，这侵害了遗漏的共同诉讼人之对方当事人的处分权利，构成对其诉权自由行使的不当限制，也在一定程度上背离了诉讼平等原则。更为严重的是，这为司法地方保护主义的出现提供了途径，尤其是遗漏的共同诉讼人为法院管辖区域之外的被告时。固有的必要共同诉讼更多的注重对效率的追求和司法资源的节省，可以允许法院职权的适当介入。在类似的必要共同诉讼中，必须尊重当事人对实体权利和程序权利的依法处分，防止法院职权的不当干预。固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼的法理基础既然存在区别，那么二者在追求诉讼经济和防止裁判矛盾方面的程度也应当有所区别。也就是说，在类似的必要共同诉讼中，追求诉讼经济和防止裁判矛盾的冲动要尽力克制一些。
3、没有确认遗漏的共同诉讼人可以主动申请参加到已经开始的诉讼中的权利，与诉权保障原则和司法权的多方参与性原则的要求相冲突
诉权保障原则和司法权的多方参与性原则要求可能受裁判结论直接或间接影响的人应当以有效的方式参与到裁判结论形成的过程中，并能够对裁判结论的形成施加积极的影响。从我国大陆现有的法律渊源中可以发现，遗漏的共同诉讼人参加到已经开始的诉讼中的方式要么是法院依职权的主动追加，要么是法院依当事人申请的被动追加，遗漏的共同诉讼人不可以主动申请参加到已经开始的诉讼中，这与诉权保障原则和司法权的多方参与性原则的要求相去甚远。另外，根据现有的法律规定，在固有的必要共同诉讼中，如果人民法院不依职权主动追加、当事人的追加申请被驳回或当事人没有提出追加申请，遗漏的共同诉讼人将被剥夺诉权，失去司法救济途径。
4、具体列举必要共同诉讼的情形，难以做到周延
现有法律渊源对必要共同诉讼情形的规定采具体列举的方法，这种作法固然可以便于整体素质普遍不高且短时期内很难发生实质性改变的我国法官在具体案件处理中的操作，固然可以在一定程度上防止法官在判断必要共同诉讼的构成要件满足与否方面之自由裁量权的滥用，但社会生活的复杂和剧烈变动以及人们的认知能力的有限使得这种方式难以避免不周延、不全面的苛责。在技术层面，以具体列举和抽象概括相结合的方式规定必要共同诉讼的情形是更好的选择。当然，在诉讼法律中不能单独且很好的解决此问题，需要实体法的配合。最好的选择是，必要共同诉讼的具体情形更多的衍生于实体法的具体规定，诉讼法律的任务只是规定抽象的认定标准。[page]
三、我国大陆必要共同诉讼制度的改进
通过上文对海峡两岸必要共同诉讼制度的比较研究，不难发现，台湾的不少相关制度设计都具有借鉴意义。笔者认为，借鉴台湾的作法改进我国大陆的必要共同诉讼制度可从如下几个方面进行：
1、借修改《民事诉讼法》的机会，以“当事人一方或双方为二人或二人以上”和“诉讼标的共同或者诉讼标的因同一事实上及法律上原因而具有牵连关系”为构成要件重新界定必要共同诉讼的概念。这样可以克服现行民事诉讼法典与《民诉意见》之间存在的矛盾，可以为普通共同诉讼在共同诉讼这个上位概念下找到真正的对应概念，也可以为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼的划分提供统一的上位概念，满足成文法对法律概念确定、合理、明晰、位阶分明的基本要求，增强民事诉讼法典的科学性
。
2、对必要共同诉讼作进一步划分，并依照诉的基本原理作区别对待。对于固有的必要共同诉讼，共同诉讼人必须一并起诉或应诉，否则法院可以裁定不予受理或驳回起诉;对于类似的必要共同诉讼中，部分共同诉讼人可以单独的起诉或者被诉，法院不能以当事人不适格为理由而裁判当事人的诉不成立。
3、取消人民法院在类似的必要共同诉讼中可以主动追加遗漏的共同诉讼人的职权，确认遗漏的共同诉讼人可以主动申请参加到已经开始的诉讼中的权利。规定使遗漏的共同诉讼人参加到已经开始的固有的必要共同诉讼中的方式有如下三种：(1)法院依职权的主动追加;(2)法院依当事人申请的被动追加;(3)法院依遗漏的共同诉讼人的申请的被动追加。规定使遗漏的共同诉讼人参加到已经开始的类似的必要共同诉讼中的方式有如下两种：(1)法院依当事人申请的被动追加;(2)法院依遗漏的共同诉讼人的申请的被动追加。
4、在我国法官整体素质普遍不高且短时期内很难发生实质性改变、司法地方保护依然是一种十分严重的现象和我国现有的实体法依然存在诸多缺陷的现实情况下，结合1992年《民事诉讼法》施行以来的实体法的有关规定，以具体列举和抽象概括的方式分别规定固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼的具体情形。
