一、据以研究的案例
许某、王某某、李某、孙某、刘某某及于某原系同学。因许某曾于2001年3月28日与王某某打架，王某某即找到孙某、李某、刘某某及于某，于同年3月31日下午1时许，将上学途中的许某截住，五人共同殴打许某，致使许某受伤。同年4月6日，许某的法定代理人发现后，即带许某到医院治疗，医院诊断为“头部外伤”。许某法定代理人支付医药费356.5元，交通费77.5元。后许某诉至法院，要求王某某、李某、孙某、刘某某4被告赔偿医药费1356.5元、交通费77.5元。营养费400元及精神抚慰金1000元。许某未起诉于某。法院经审理后判决王某某赔偿许某经济损失397.2元;孙某、刘某某各赔偿许某经济损失221元;李某赔偿许某经济损失221元。
二、问题的提出
根据民法理论，共同侵权行为是债的发生原因之一，也就是说，受害人为债权人，共同侵权人是债务人，其法律效果就是全体侵权人负连带责任[1]。 本案中，值得探讨的问题有：受害人许某未起诉共同侵权人于某，是否意味着他放弃了对于某的追诉?法院是否应追加于某为共同诉讼人参加诉讼?换句话说，权利人只起诉部分连带责任人的，是否意味着他放弃了对其他连带责任人的追诉?法院是否有必要追加其他连带责任人为共同诉讼人参加诉讼?如果不追加，判决后，权利人能否再起诉其他连带责任人?
三、我国民事实体法理论和民事诉讼理论存在的冲突
从民事实体法理论来说，连带之债是指债权人或者债务人有数人时，各债权人均得请求债务人履行全部债务，各债务人均负有全部给付的债务，且全部债权债务国一次全部给付而归于消灭的债。[2]我国《民法通则》第87条对连带之债有规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”在连带债务人与债权人之间，债权人可以同时或先后要求连带债务人中的一人或数人或全体，全部或部分地履行债务;每一个连带债务人都负有全部清偿的责任，并因一人或数人的清偿，全体连带债务人免其责任。连带债务全部履行前，全体债务人对未履行部分仍负有连带清偿责任。[3]因此，债权人有权以连带债务人中之一人、数人或全体为被告提起给付之诉。以一人或数人为被告起诉而获有利判决后，若该债务人不履行债务，债权人得以同一理由向其他债务人起诉，请求履行。[4] 这就是说，只要债权人的债权没有得到满足，债权人完全可以因同一原因多次起诉各债务人，法院当然也无权追加其他债务人为共同被告。根本实体法的理论，连带之债的债权人有选择权，可以选择承担连带责任的债务人作为被告进行诉讼，法院无权干涉。同样，对于共同侵权的连带责任人来说，任何责任人之一应就责任的全部对权利人负担责任，受害人可以请求责任人中的任何一人、数人或全体履行责任。如果发生争议，受害人既可以向其中一人起诉，也可以向其中数人或全体起诉。[5] 上述案例中，法院根本无需追加于某为共同被告。[page]
然而，我国民事诉讼理论一般认为，因连带债权或债务产生的诉讼属于必要共同诉讼。[6] 所谓必要共同诉讼，根据民事诉讼法的规定，是指当事人一方或双方为二人以上，诉讼标的是共同的，必须共同进行诉讼;必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。由于民事诉讼理论把因连带债权和债务引起的诉讼看成必要共同诉讼，所有连带债务人必须一同起诉或应诉，法院要一同做出判决。如果某一连带债务人没有参加诉讼，法院必须追加该债务人为共同被告人。因此，对于连带债权或债务产生的诉讼，债权人起诉债务人中的一人或数人的，全体连带债务人必须成为共同被告人。债权人只要向其中一个债务人起诉，不管债权人是否愿意起诉其他债务人，人民法院都应将其他未被起诉的连带债务人追加为共同被告。[7] 实践中，连带责任是作为必要共同诉讼人产生的实体要件，人民法院一般要追加连带责任人为共同诉讼人。比如，根据最高人民法院的司法解释，承担连带责任的合伙人为必要共同诉讼人，被代理人和代理人承担连带责任的为必要共同诉讼人。再比如最高人民法院《关于人身损害赔偿案件若干问题的解释(征求意见稿)》第4条规定：“因共同侵权行为致人损害，受害人仅起诉部分授权人的，人民法院应当追加其他侵权人参加诉讼，作为共同被告，并承担连带责任。”基于此，共同侵权人承担连带责任的，也应该作为必要共同诉讼人共同应诉，上述案例中，法院应当追加于某为共同被告参加诉讼。
从上面的论述可以看出，我国实体法理论与程序法理论存在很大的冲突。实体法从保护债权人的角度出发，给债权人行使诉权很大的自由，主张债权人可以分别起诉各债务人，连带债务人无须共同参加诉讼。而程序法从有利于查清事实、一次解决纠纷角度出发，主张连带债务人必须共同参加诉讼。我国实体法理论和程序法理论的冲突造成了司法实践中的矛盾，对于没有共同参加诉讼的连带债务人，从严格遵守实体法理论的角度讲，法院不应该追加其为共同被告，因为当事人向谁追诉，是其权利，法院不宜干涉;从程序法理论角度讲，则应该追加没有参加诉讼的连带债务人为共同被告，因为，连带债务引起的诉讼是必要共同诉讼，一人的诉讼行为对其他债务人都有影响，而且其他债务人不参加诉讼，可能不利于查清案件事实，法院难以认定。
四、从比较法的角度分析冲突产生的原因
从德国、日本和我国台湾地区的民事诉讼法理论看，这些国家和地区将必要共同诉讼分为固有的必要共同诉讼和类似必要共同诉讼两种。所谓固有的必要共同诉讼，是指依法律之规定必须数人一同起诉或数人被诉，当事人才适格，且为诉讼标的的法律关系，对于数人必须合一确定。[8] 换句话说，共同诉讼人全体作为一个整体，才能够认为当事人适格，若不是数人一同起诉或应诉，就不得为本案判决，即不能以个别地起诉或应诉来请求本案判决。这类诉讼包括部分共同共有诉讼、数人依法定或约定的人必须共同行使职务进行的诉讼(如因遗产管理人有数人而产生的共同诉讼)、以及形成权应由数人(或对数人)共同行使的诉讼(如债权人行使对其债务人与第三人订立合同的撤销权而提起的共同诉讼)等情形。对于这类诉讼，必要共同诉讼人之一没有起诉或不适格，共同诉讼就不适格，法院就会裁定驳回其起诉。在日本民事诉讼中，如果固有的必要共同诉讼人中漏列了部分共同诉讼人时，不论原告一方还是被告一方都可以追加的方法补正不合法的起诉。如果在诉讼系属中发现共同诉讼人未参加诉讼，当事人又不能通过追加遗漏的当事人而补正诉状的，则为当事人不适格，法院将裁定驳回起诉。[9] 所谓类似必要共同诉讼，就是当事人可以进行共同诉讼，也可以不进行共同诉讼。法律并不强制要求作为共同原告或被告起诉、应诉。但是一旦共同进行诉讼，则应当作固有的必要共同诉讼处理，共同诉讼人之间的权利义务就不能分割。根据德日民事诉讼法原理，对于类似的必要共同诉讼，当事人有选择单独诉讼或共同诉讼的自由，但一旦共同起诉或共同被诉，法律上要求合一确定权利义务关系，统一决定其胜诉或败诉。而一人起诉或被诉时，判决的效力仍及于其他本应成为该案的共同诉讼人，尽管其他共同诉讼人可以再起诉或被诉。[10] 台湾学者姚瑞光认为，类似必要共同诉讼的要件为：(1)诉讼标的之性质对于数人必须合一确定。(2)法律上数人非必须共同诉讼，亦未明定得由一人单独诉讼。(3)数人中任何一人各有独立实施诉讼之权能，该一人诉讼所爱之判决，依必须合一确定之法理，其确定力及于未诉讼之地人。(4)若数人共同诉讼，其地位即与固有必要共同诉讼人相同。[11][page]
因连带债权和连带债务所引起的诉讼，就属于典型的类似的必要共同诉讼。对于这类诉讼，并不需要连带责任人必须一同进行诉讼，权利人未起诉所有的连带责任人时，法院不能依职权追加其他连带责任人为共同被告。当然，如果权利人对数个连带责任人都起诉的，他们就必须作必要的共同被告，法院也必须合一确定，不能分别处理。由于连带之债的权利基础是同一的，连带债务人毕竟具有同一目的，即连带债务对于债权的确保和满足，一人的行为必然会对其他人产生影响，而债权人可以多次起诉不同的债务人，为防止裁判的矛盾，对于类似的必要共同诉讼，德国、日本和我国台湾根据判决的扩张效力来解决未参加诉讼的连带责任人受判决约束的问题，即在必要共同诉讼人未全部参加诉讼时，类似必要共同诉讼的判决的效力扩张至没有参加该诉讼的有利害关系人，也就是说，法律不强制当事人参加共同诉讼，但是一部分共同诉讼人所获判决，将对没有参加共同诉讼的人的利益产生影响，法院判决的效力可以扩及于他。
从上面的论述可以看出，我国共同诉讼理论中，没有类似必要共同诉讼的内容，一律将必要共同诉讼作为必须合一确定的必要共同诉讼即固有的共同诉讼对待，必要共同诉讼制度相对简单化。在司法实践中，连带责任人一般都当作为必要的共同被告参加诉讼，未参加诉讼的，由法院依职权追加。这正是我国民事实体法理论和民事诉讼理论存在冲突的原因。虽然职权追加有利于纠纷得到彻底、迅速的解决，但是，因为诉是当事人行使诉权的表现形态，诉的合并与否原则上应当由当事人决定，除非十分必要，诉的实现方式、实现时间应由当事人选择。把职权追加扩及非固有的必要共同诉讼，扩大职权追加的适用范围，无视诉权的作用，就会造成审判权对诉权的干预，不仅改变了民事实体法规定的权利保护要件，而且抑制了实体法当事人意思自治的因素。[12] 民事实体法赋予的请求权的选择性无从实现，还引起了实体法与程序法的冲突。
五、对我国必要共同诉讼制度重新整合的思考
由于对两种必要共同诉讼不加区别，我国共同诉讼制度的实务存在着过多运职权追加共同诉讼人、不尊重当事人诉权的现象，其根源部分来自理论和立法的粗疏。笔者认为，为保持实体法与程序法的一致，确实保护当事人的实体权利和诉讼权利，我国有必要对必要共同诉讼制度重新进行整合。
首先，应当将必要共同诉讼分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼两种。由于固有的共同诉讼强调权利义务的统一性，共同诉讼人一方或双方在权利、义务关系上有共同的利害关系，因此法院必须将具有同一权利或义务的共同诉讼人列为同一方当事人，共同对抗对方当事人。只有共同诉讼的当事人都参加诉讼，才有利于案件的及时了结。对于固有的必要共同诉讼，应该要求全体共同诉讼人必须参加诉讼，否则该诉为不合法。但是，我们也看到，德日民事诉讼中对于固有的必要共同诉讼过于严格，对共同诉讼人的独立性限制太多，比如固有的必要共同诉讼人之一拒绝起诉、不参加诉讼或者无法得到有关诉讼已开始的送达，法院就会依当事人不适格而驳回诉讼，这样会造成其他共同诉讼人无法对其与相对人之间的实体纠纷提请诉讼实质性地解决的状况。[13] 因此，笔者建议，对于固有的共同诉讼，可以保留我国现行的法院追加制度，即共同诉讼人应该全体参加诉讼，对没有参加诉讼的必要共同诉讼人，人民法院应追加其参加诉讼，对于不参加诉讼的，法院应当将其列为共同诉讼人， 其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法做出判决。但是，由于固有的必要共同诉讼对当事人的诉权有所限制，因此，应该尽量缩小其适用的范围。笔者认为，固有的共同诉讼应仅限于共同共有关系引起的诉讼、数人依法定或约定必须共同行使职务进行的诉讼、以及形成权应由数人(或对数人)共同行使的诉讼等情形。[page]
其次，应建立类似必要共同诉讼制度。对于因连带债权债务引起的诉讼、因同一原因和事实引起的诉讼以及其他法律并没有要求当事人必须共同行使权利、履行义务但彼此之间有牵连和影响的诉讼，应该用类似必要共同诉讼制度来解决。因为，法律并没有强制当事人必须共同行使权利、履行义务，原告对特定人是否予以起诉，是其行使诉权的权利，他有权利处分自己的民事权利和诉讼权利。人民法院在审理案件中，应当尊重原告的这种选择，而不应当追加原告不予起诉、也不要求追加的人为共同被告。但是，由于这种因连带责任或同一事实或法律问题引起的诉讼，多数当事人分别与对方当事人争议的民事法律关系存在紧密的联系，而且彼此之间还会有影响，因此，一旦当事人一同提起诉讼的，法院应该作为固有的必要同诉讼对待，即作为一个案件合一确定。比如对于连带之债。权利人既可以只对其中一人起诉，也可以将所有的连带责任人作为共同被告起诉。如果权利人一旦对所有连带责任人一同提起诉讼，法院应当作为固有的共同诉讼对待。如果因为原告不起诉连带责任人，致使案件事实不能查清的，应当由原告承担不利的后果，而不应该由法院主动为其选择被告。除非必要，法院亦无义务对各债务人的内部分担额予以确认，不必考虑各债务人的内部求偿权问题，这样使法律关系相对简便，节省债权人的时间和精力，从而使债权的实现更为迅速、快捷。鉴于原告放弃对于某的赔偿请求，法院予以确认。
再次，承认类似必要共同诉讼判决的扩张效力。从民事诉讼法上的既判力理论讲，判决以仅能拘束原告及被告为原则，当事人以外的第三人原则上不受他人诉讼结果的拘束。但是，在类似必要共同诉讼制度中，为解决对本案诉讼标的有合一确定必要的当事人没有参与本案时可能带来的判决矛盾，应该确认判决的扩张效力，从判决效力扩张的角度来弥补那些可能产生的不良后果。也就是说，法院对类似必要共同诉讼或者对可以形成但未形成类似必要共同诉讼的单一诉讼的判决，对日后的有关诉讼具有某种预决的效力。比如，对于可以做类似必要共同被告但未被共同起诉的连带责任人，法院对已做被告的连带责任人的败诉判决，其效力及于未参加诉讼的其他连带责任人，即败诉的连带责任人履行生效判决后，可以向其他连带责任人求偿。相反，如果连带责任人非基于个人关系而进行的抗辩而获得有利的判决时，对其他连带责任人也生效力，即其他责任人可以援用该判决拒绝履行或为既判力的抗辩。另外，判决所确认的事实，对后诉判决也有约束力，即权利人在债权未获得满足又起诉其他连带责任人的，后一个诉讼的判决，不能与前一个判决所确认的事实相矛盾，也就是说，后一个判决可以直接引用前一个判决所认定的事实作为裁判的依据要求其他责任人承担责任。[page]
最后，在诉讼系属后，可以由当事人申请追加其他当事人。首先，原告可以请求法院追加共同被告。在连带责任中，由于权利人既可以对连带责任人之一提出诉讼请求，也可以对连带责任人中的多人或全体提出请求，权利人在起诉时只对部分连带责任人提起诉讼，并不意味着他放弃了对其他连带责任人的诉权。因而，他在起诉后仍然有权请求法院追加其他连带责任人为共同诉讼人。原告追加共同被告的，法院应该合并审理。其次，已经系属诉讼的连带责任人可以请求法院追加其他连带责任人为无独立请求权第三人。在追究连带责任的诉讼中，虽然被请求承担连带责任的部分责任人不得主张让其他未被起诉的责任人分担责任的抗辩，但他有权请求法院追加其他责任人为无独立请求权第三人，以便法院在判决中确定他们之间的连带责任关系，为日后解决可能出现的内部清偿争议奠定基础。[14] 最后，未参加诉讼的连带责任人可以请求作为无独立请求权第三人参加诉讼，连带责任人参加诉讼是为了在已经系属的诉讼中防止其他连带责任人放弃抗辩权的情况下获得在诉讼中行使抗辩权的机会，以免遭致不利的后果。
六、结论
综上，笔者认为，我国共同诉讼理论存在缺陷，造成了实体法与程序法的冲突，有必要进一步完善。我国应该引入类似必要共同诉讼制度，即法律并不强制要求当事人作为共同原告或被告起诉、应诉，但是一旦共同进行诉讼，则应当作固有的必要共同诉讼处理。共同诉讼人之间的权利义务不能分割。其中，因连带责任引起的诉讼就属于必要共同诉讼制度的范畴，权利人只起诉部分责任人的，并不意昧着对其他责任人放弃诉权，法院无权追加其他责任人为共同诉讼人，但法院的判决对其他责任人有效力，即法院认定的事实及结果对其他责任人有约束力，承担责任的债务人可以据此向未被起诉的连带责任人追诉。权利人可以再次起诉其他债务人，但后一判决受前一判决的约束，法院不能做出与前一判决相反的认定。诉讼系属中，权利人可以追加连带责任人为共同被告，作为被告的连带责任人可以追加其他连带责任人为第三人参加诉讼，连带责任人为防止自己权利受到侵害，也可以申请作为无独立请求权第三人参加诉讼。
本案就属于类似必要共同诉讼。王某某、李某、孙某、刘某某及于某共同殴打徐某，致徐某受伤，王某某等人属于共同侵权人，应该负连带赔偿责任。受害人徐某既可以向其中一人起诉，也可以向其中数人或全体起诉，法院无需干涉。本案中，徐某只起诉王某某等四人，未起诉于某，是其行使诉讼权利的一种方式，法院无须追加于某为共同被告。审理该案的法院没有追加于某为共同诉讼人的做法是正确的。[page]
但是，由于于某与王某某等人负有连带赔偿责任，判决的效力应该扩及与他。表现在：首先，王某某等人在赔偿受害人徐某的损失的，可以根据已做出的判决向于某追偿，要求于某偿还其应当承担的份额。当然，在本案中，由于徐某已经在审理过程明确放弃了对于某的经济赔偿请求，王某某等人是否丧失了追偿权，这也是值得商榷的。其次，如果徐某在审理过程并没有明确放弃对于某的赔偿请求，由于权利人只起诉部分责任人的，并不意味着对其他责任人放弃诉权，徐某完全可以在其权利没有得到满足的情况下，再起诉于某。但是，后一个判决不能与前一判决认定的事实相矛盾，后一个判决可以直接引用前一个判决所认定的事实作为裁判的依据，判决于某承担责任。
另外，由于徐某没有起诉于某，为了明确共同侵权人彼此之间的连带责任，王某某等人可以追加于某为无独立请求权第三人，要求法院明确他们之间的连带责任，王某某等人在赔偿后，可以向于某追偿。于某也可以请求作为无独立请求权第三人参加诉讼，行使必要的抗辩权，防止其他连带责任人在诉讼中放弃抗辩权，以免遭致不利的后果。
