代表单位送回扣，收到“反回扣”如何定性

作者：但伟

案情：甲乙两单位均为国有企业，乙单位为甲单位保管货物并收取保管费。乙单位决定给甲单位负责人张某一定的保管费回扣，由单位负责人李某经手给张某人民币2万元。后来，张某为感谢李某，从其所收的2万元回扣费中给李某1万元。

围绕李某收受1万元的行为如何定性，有几种不同的观点。

第一种观点认为：李某的行为构成国有企业责任。

《规定》明确地规定了单位行贿的数额起点和具体犯罪情节，故乙单位不构成单位行贿罪。但刑法第三百九十三条和《规定》同时对本文中的“反回扣”行为作出了规定，也就是如果在单位行贿犯罪中，直接负责的主管人员和其他直接责任人员将单位行贿所取得的非法利益中饱私囊，归个人所有的，根据本条规定，应对直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照刑法第三百八十九条、第三百九十条规定的个人行贿罪处罚。

李某的1万元“反回扣”的违法所得如果交给乙单位，则他本人不构成犯罪。而李某将此违法所得归为己有，根据《规定》已构成犯罪，故应按个人行贿罪追究其刑事责任。