导读：《中华人民共和国行政许可法》第8条公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。
【案例】
上诉人：(一审原告)某县某中学
被上诉人：(一审被告)某县教育委员会
上诉人因诉被上诉人教育行政许可一案，不服某县人民法院 (2007)丰法行初字第41号行政判决，向重庆市第三中级人民法院提起上诉。本院2008年4月17日立案受理后依法组成合议庭，于2008年5月28日公开开庭审理了本案。
法庭查明如下事实：上诉人设立于2004年8月，同年9月7日，被上诉人以该校系违法办学为由，对举办者刘某作出行政处罚决定，撤销某中学。之后，刘某向被上诉人重新提出办学申请。由于某中学于2004年8月在未经批准的情况下擅自招生办学，被上诉人对该校作出行政处罚决定，撤销某中学，但该校自2004年秋以来未停止办学，未执行该行政处罚决定。同时该校未规定申请筹建的情况下，擅自选校址建校舍，并已经投入使用，未进行建设工程竣工验收，只是由某县康居房屋安全咨询有限公司进行了房屋安全性鉴定，其办学地址不适合举办初级中学校。被上诉人于2007年8月17日作出批复，决定不予批准举办某中学。在审理过程中，被上诉人于2008年3月6日作出决定，撤销其于2007年8月17日作出的关于不同意设立某中学的批复，某中学明确表示不撤回起诉。被上诉人于2007年6月安排某中学2007年初中毕业升学考试和2007年初中结业考试，并向2007届毕业生颁发毕业证书。
上诉人某中学上辩称：(1)上诉人于2006年4月21日递交申办报告及所需材料后，被上诉人向上诉人的所有学生建立学籍，组织各种考试，颁发毕业证书的行为客观存在，上诉人现要求补发办学许可证。(2)被上诉人事实上已批准设立某中学，只是没有履行颁发办学许可证。被上诉人答辩：学生是无辜的，学生享有受教育的权利，任何人均不能剥夺学生受教育的权利，鉴于这种情况下，被上诉人给上诉人所办中学仅有的一、二年级学生建立了学籍，并在2007年对三年级学生组织了考试，这与事实上上诉人违法办学是两个不同性质的问题。(二)对已具备办学条件的民办学校发给办学许可证，而不是对不具备办学条件的也要发给行政办学许可证。上述事实有以下证据材料为证1、刘某申办某中学的申请书;2、①某教行决字[2004]第1号教育违法行为行政处罚决定书，②《关于不同意设立某县某中学校的批复》;3、梁某、陈某的行政执法证和身份证复印件，证明梁某、陈某具备教育行政执法资格;4、某县三合镇教管中心《关于某中学校2007年春季学生人数报告》，证明某中学2007年春季初中一年级1个班54人，初中二年级2个班65人(一班30人，二班35人)，初中三年级36人，三个年级4个班共计155人的事实;5、①刘某提供的2007年春季某中学任职教师情况，②某中学英语教师杨某小学英语教师资格证书复印件，证明该校任职教师10名，其中具有教师资格的1名，但杨某的资格为小学英语。6、证人马某出庭作证，证明被告要求原告更改申请时间;7、某教[2007]42号文件，证明被告准许原告在校学生参加了2007年初中毕业升学考试和2007年初中结业考试; 8、丰[安]房(鉴)字2006第011号房屋安全性鉴定报告，证明某县康居房屋安全咨询有限公司对原告坐落在某县三合镇鹿鸣岩村5组的教学楼房屋鉴定情况;11、办学材料。法院认定，原审事实认定、法律适用正确，，应维持原判。重庆市第三中级人民法院于2008年5月28日作出二审(终审)判决，判决生效。[page]
【裁判要点】
一审法院：依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第50条第3款、第56条第(4)项之规定，判决：(一)确认被告某县教育委员会于2007年8月17日作出的关于不同意设立某中学的批复违法;(二)驳回原告某中学要求补发办学许可证的诉讼请求。案件受理费50元，由原告某中学和被告被上诉人各负担25元。
二审法院：驳回上诉，维持原判。
【法理解析】
本案争议的第一个焦点是申请人申请条件完全不符合，行政部门也不允许，并对相关人进行处罚，但是行政许可相对人并没有停止违反行为，违反行为还导致了一系列难以解决的难题，比如该案中的一、二年级学生学籍，三年级考试的问题，这某县教育委员会该怎样处理，某县教育委员会赋予了学生相应的合法的他们应该得到的权利，由此该违反相对人竟以此为由，认为自己的行为是违反，殊不知这里在善后他的违法行为。
第二个问题是一审和二审都认定了被上诉人某县教育委员会的程序上违法。根据《中华人民共和国行政许可法》第32条第1款(4)项规定，行政机关对申请人提出的行政许可申请，申请材料不齐全或者不符合法定形式，行政机关应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理;该法第34条规定，行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。因此，行政机关对申请人提出行政许可申请的申请材料不齐全或者不符合法定形式有履行告知的义务，行政机关对申请人提交的申请材料的实质内容需要进行核实的则有核查的义务。因被上诉人某教委不能证明对申请人提出行政许可申请时已履行一次告知申请人需要补正的全部内容的义务，亦不能证明对原告提交的申请材料的实质内容已进行核查的事实，则在作出该批复前未指派两名以上工作人员对申请材料的实质内容进行核查，程序上径行作出不予行政许可的具体行政行为是违反法定程序的。被上诉人在审理过程中虽已改变原具体行政行为即已撤销批复，但原告不撤诉，应当确认被上诉人的批复违法。但程序上的违反并不导致实体上上诉人就能得到批复，因为上诉人的申请本身是违法的。这里的程序瑕疵不足以影响双方的实体权利不像美国的正当程序原则，那是宪法意义上的程序，是不容许违反的。
