排除行政复议的事项
《行政复议法》第8条规定了两类不属于行政复议范围的事项：一是行政处分或其他人事处理决定，二是对民事纠纷的处理。这就是否定列举规定，是对行政复议范围的排除或限制。理论上说我国行政复议模式是概括加否定列举，此处就是否定列举。否定列举的规定不是列举性质的，而是规定范围性质的，它是从排除或否定例外方面来划分行政复议范围，因此，否定或排除规定是重要的。从概念上讲，对行政复议范围的排除规定，是对本应属于行政复议范围内的事项与行为的排除。从这个意义上讲，具体行政行为属于行政复议范围内的行为，那么排除规定当中的行为与事项，就应当属于具体行政行为的种类。只有本属具体行政行为的事项，才有被“排除”一说，相反，如果某些行为或事项，本身就不是具体行政行为，例如属于刑事行为、抽象行为等，当然不发生“排除”的可能。笔者用这个理论概念来看待第8条的规定，可以说行政处分或其他人事处理决定，也是一种具体行政行为，但由于一定原因被明确排除于复议范围之外。行政机关对民事纠纷的调处行为，依此道理似乎也属于具体行政行为范畴而被特别排除的。
关于行政处分或其他人事处理决定，《行政复议法》颁布后许多学者解释了此行政处分或其他人事处理决定。“行政机关做出的行政处分，是指国家公务员违反国家公务员暂行条例等有关规定，尚未构成犯罪或虽然构成犯罪，但依法不追究刑事责任的，尤其所在行政机关给予的行政处分。行政处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等。”“行政机关的有关人事处理决定，是指依照国家公务员暂行条例等有关规定，有行政机关负责人或者认识部门依照规定的程序，对国家公务员的考核结论、奖励、职务升降、职务任免、职务交流、工资保险、福利、辞职辞退、退休及其他有关人事方面的决定。”①其实，行政机关对其公务员的行政处分也是一种人事处理，复议法第八条第一款所规定的排除事项，就是行政机关的一种人事处理行为。而这种人事处理行为是行政职权的一种形式，是对内进行管理的手段，且同样是针对特定主体或对象采取的，当然也涉及公务员的权利义务或利益，同样产生行政法上的效果。因此说，此人事处理行为也属于具体行政范围。那么，为什么复议法要将此种涉及公务员权利义务(而非公民权利义务)的具体行政行为予以排除呢?主要理由是：公务员权利义务不同于公民权利义务，它基本上是职务上的权利义务，始终与行政机关公务员的身份、特征相联系。行政复议是保护公民、法人或其他组织权利义务的救济制度，不适用于公务员与职务和身份有关的权利义务范围。此外，对人事处理如有不服，法律、法规已设有人事申诉途径与制度，可以继续使用该途径，没有必要“另起炉灶”。《行政复议法》第8条第2款的另一个排除规定是对民事纠纷的调处行为，即“不服行政机关对民事纠纷做出的调解或者其他处理，依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼”。首先看调解行为。行政调解是行政机关依据有关法律或者职权，在行政管理过程中对平等主体之间的民事纠纷，在尊重双方当事人意志基础上所做出的一种处理。行政机关的这种调解行为，肯定是一种产生法律效力的行为，是一种包含有行政调解机关职权和一致的法律行为，即同样是一种职权行为。行政机关在调解过程中绝不是以民事第三者的身份出现的，而是以主管行政机关的身份出现的。所以，一定的主管行政机关才能主持调解其职权或主管事项范围内的民事纠纷，基于此，行政调解也是一种特殊的行政行为，具有法律效力。之所以说行政调解行为特殊，就在于它不完全取决于行政机关的意志，更不取决于行政机关单方面的意志。如果没有纠纷当事人双方的意思表示一致，调节行为不可能产生法律效力。不仅如此，行政机关作出调解后，双方当事人如有反悔的，仍可推翻调解，直接以对方当事人为被告诉诸法院，进行民事诉讼。对于调解行为如有不服，可按民事诉讼程序进行，而不在行政复议范围之内，也就是说，法律对此种特殊的行政行为予以排除处理。[page]
其次是对民事纠纷做出其他处理的行为。此处所谓其他处理行为，是指除了调解这种处理方式以外的其他处理方式。当前，我国的一些相关法律规定，如最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见》等都作出了行政机关对民事纠纷的处理行为只有两类可以排除于行政诉讼之外：调解处理和仲裁处理形式。那么，行政复议中排除的除调解行为外，是否还有法律规定的仲裁行为呢?笔者认为，所谓对民事纠纷的其他处理，在现有法律规定的制度方面，就是行政机关主持下的仲裁形式，如劳动争议仲裁。而且，《行政复议法》第8条第2款也明确，对其他处理不服的“依法”申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。此处所依之法，应是全国人大制定的法律，不包括法律以外的法规、规章等，因为仲裁事项和诉讼事项本身只有法律才可以设定、修改。《行政复议法》明确规定的否定列举就是以上两类行为或事项。那么，是不是除了这两类以外的全部具体行政行为或与行使行政职权有关的具体行政行为都在行政复议范围之内呢?如果仅从《行政复议法》第2章的条文文字规定来看，应当是这样。道理很简单，复议法明文排除的也只有这两类行为。实际结果真是这样吗?恐怕无论是学者还是执法部门都不会同意的。人们不会轻易接受这个结果，是因为毫无疑问，人们认为有一些行为或事项也不在行政复议之中，而在这些行为或事项当中，有些就是具体行政行为，有些虽然不是具体行政行为，但却是行政机关实施的与职权有关的行为，在实践运用上是很难予以区分的。
