多年从事行政复议案件审理及行政应诉工作，对行政复议制度本身存在的一些问题有着深刻的体会。如通知第三人参加行政复议、行政复议期间具体行政行为是否停止执行、行政复议文书送达等，都或多或少的存在一些缺陷。如何切实解决好这类问题，使行政复议制度更加科学完善，是摆在每个政府法制工作者面前的现实课题。下面，我结合工作中遇到的上述问题，从存在的问题、原因分析、建议和办法三个方面，谈谈个人对完善行政复议制度的初浅认识。
一、存在问题的具体表现
（一）第三人参加行政复议的制度设计不完善，影响办案质量。首先，行政复议法第十条第三款的规定过于模糊，理解上容易产生分歧，成为这类案件在司法审判实践中败诉的重要原因之一。如2005年3月10日最高人民法院公报[2005]第3期公布的“张成银诉徐州市政府房屋登记行政复议决定案”，法院认为“行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。……本案中，徐州市人民政府虽声明曾采取了电话的方式口头通知张成银参加行政复议，但却无法予以证明，而利害关系人持有异议的，应认定其没有采取了适当的方式正式通知当事人参加行政复议……徐州市人民政府未听取利害关系人的意见即作出于其不利的行政复议决定，构成严重违反法定程序。”而徐州市人民政府认为，行政复议法关于第三人的规定，属于弹性条款，第三人是否参加行政复议由复议机关视情况决定。且不论徐州市人民政府的观点是否正确，从司法审判的实践来看，法院对行政复议法第十条第三款当中规定的“可以”是不认可不支持的，其理解是“必须”是“应当”。从最高人民法院公报上刊登案例的指导意义来说，行政复议法第十条第三款在立法上属于选择性条款，而司法审判实践对于这种选择性是不认可的。其次，行政复议法关于第三人的规定只出现在第十条和第二十三条，规定内容过于原则，不够系统全面，不具有指导性和可操作性。行政复议案件中的第三人多涉及土地、房屋权属、拆迁安置、林权纠纷、工伤认定等，事关其切身利益，办案过程中经常遇到找不到第三人、第三人拒不参加行政复议、拒绝在行政复议文书上签字、第三人提交的证据有利于被申请人但未能先期采用等复杂情况，很难找到具体的法律条款加以适用，既增加了办案难度，又影响了办案效率。
（二）行政复议法第二十一条存在漏洞，在实际办案中存在无法应用该条款进行操作的现象。如在审理城镇房屋行政裁决案件中，申请人不服行政裁决向复议机关提出申请之后，同时向复议机关提出要求停止强制拆迁申请，经审核其要求合理，准备按照行政复议法第二十一条第一款第（三）项之规定向被申请人市房产管理部门下达停止执行通知书。在研究国务院第305号令《城市房屋拆迁管理条例》第十七条的规定发现，被申请人在裁决下达后，在规定期限被拆迁人未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁或依法申请人民法院强制拆迁。虽然被申请人在作出行政裁决时交待了不按期搬迁将强制拆迁的诉权，但强制拆迁决定并不是由被申请人市房产管理部门作出，而是由市政府作出。按照建住房[2005]200号《城市房屋拆迁行工作规程》第十五条、第十六的规定，这一问题更加明确，房屋拆迁管理部门申请行政强制拆迁，必须经领导班子集体讨论决定后，方可向政府提出强制拆迁申请，也就是说被申请人在具体行政行为作出后，只有向政府提出强制拆迁的申请权，并无直接实施强制拆迁的权力。因此，行政复议机关即使收到申请人要求停止执行具体行政行为的申请，也无法向被申请人市房产管理部门下达停止执行的通知书，在申请人和被申请人之间复议机关遭遇法律上的尴尬。虽然最终找出解决问题的折衷办法，使问题得到解决，但上述局面的出现却是复议机关始料未及的。
（三）行政复议文书送达制度面临挑战。行政复议法第四十条明确规定行政复议文书的送达依照民事诉讼法关于送达的规定执行，可谓十分明确，但办案当中遇到的各种问题却层出不穷。例如，在找不到第三人的情况下，行政复议文书无法送出，若公告送达，案件审理会被拖延，损害申请人的权利，若不通知第三人参加就会构成程序违法。有时邮寄送达是复议机关不错的选择，但执行中复议机关如何证明自己将行政复议文书送到了等矛盾还未能从根本上得到解决，在办案中也发生过因邮寄送达引发的与申请人之间的争议，处理起来十分困难。最高人民法院通过制定《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》的方式妥善解决了困扰法院系统民事诉讼文书送达的难题，但行政复议机关却不能拿来“依照”执行，行政复议文书邮寄送达中遇到的问题，还需要行政复议机关自己寻求解决问题的途径。在日常工作中，受各种因素的制约，通过各级政府法制机构代为送达行政复议文书是一种不错的方式，工作中也比较常见，但行政复议法第十八条只规定了行政复议申请的转送制度，并没有规定行政复议文书的转送制度，这不能不说是一种设计上的缺憾。
二、原因分析
（一）行政复议法理论研究发展缓慢与行政复议制度不完善紧密相关。一是制度设计过于简单化，相关学说已不适应工作需要。行政复议案件审理随着社会的发展呈复杂化趋势，实体法、程序法适用等深层次问题日益突出，申请人的维权意识和能力不断提高，过去看似简单的问题现在都必须给予高度重视。行政复议法第三人制度设计缺陷的核心问题就是过于模糊，过于简单，这在之前的立法当中是普遍现象，行政诉讼法第二十七条有关第三人参加行政诉讼的规定也是“可以”，但根据行政审判工作实际，在最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十四条把第三人参加行政诉讼由“可以”变成了“应当”，进一步明确第三人的权利，提高了人民法院对第三人保护的要求。我们暂且不论司法解释权与立法权冲突的问题，就其问题实质来看，利害关系说被司法审判实践接受。而在行政复议案件的审理中，就第三人的问题仍存在行政管理相对人说和利害关系人说之争，行政复议法的理论研究没有跟上司法审判实践发展的步伐，行政复议案件审理中因第三人问题败诉就不难理解了。 二是简单的拿来主义制约行政复议法的理论发展和制度建设。行政复议法有关送达的规定看似简单实用，但反应的却是一种将行政复议制度等同于“准司法”制度的思想，本身就存在不可弥补的缺陷。在民事诉讼送达制度存在缺陷的情况下，即使司法审判实践做出了相应补充完善，如司法解释和最高法的内部文件规定等，行政复议制度本身却无法再“依照”执行，也无法同时进行调整，因为行政复议制度的送达与民事诉讼的送达在制度上类似，但在运作上却完全是两个体系，二者有着本质的区别。一方面行政复议法的送达制度要受制于人，另一方面又制约了行政复议法送达制度的探索、实践和发展，这不利于行政复议制度的发展和完善，直接影响了行政复议各项配套制度的建设。三是缺乏对行政复议法的实施评估机制，制度性原因引发的行政复议案件质量不高问题未能引起重视。行政复议法对政府法制机构办案人员来说是一项操作性很强的法律，对行政复议法进行定期评估，发现问题，适时调整是十分必要的。从逻辑上分析，行政复议法第十条有关第三人的规定，既然是利害关系人参加行政复议就是必要的，规定为“可以”而不设置前提条件又只有一种情况是说不通的，给办案人员带来理解上的分歧是显而易见的。行政复议法第二十一条的规定恰好说明“可以”是有条件的，但罗列的条件不全面，兜底条款不严密，出现无法适用该条款向被申请人下达停止执行通知书的情况，属于制度性原因，归根到底还是行政复议法的理论研究不到位。[page]
（二）立法滞后是行政复议制度不完善问题的重要原因。首先，行政复议法在制度设计上存在先天不足，自身优势未能分发挥。与行政诉讼相比，行政复议的优点很多，免费、可以附带要求审查规范文件、可以解决绝大多数行政诉讼不能解决的“合理性”问题等，但许多当事人并没有选择先把案件交给行政机关复议处理，在向人民法院提起行政诉讼的案件中，有70%以上是没有经过复议直接起诉的就证明了这一点。这里面原因很多，但制度性原因还是占主导地位。其次，行政立法滞后影响了行政复议制度的完善。虽然行政复议法确立的各项制度有不完善的地方，但多数制度经过实践检验是切实可行的，对于其中存在的部分问题，可以通过行政立法来完善。作为操作性更强的《行政复议条例》迟迟未能出台，对行政复议工作的影响较为明显。第三，现行问题解决机制不适应实际工作需要。司法审判实践中，审理案件可以直接引用司法解释条款，许多法律适用问题是通过司法解释来解决。行政复议案件审理过程遇到的各类法律适用问题是通过向上级政府法制机构请示的方式解决，国务院法制办在这方面也作了大量的工作，以国务院法制办函的形式对外公布，除少量商全国人大法制工作委员会和最高人民法院的函外，这种法规性文件多数不被基层法院认可，办案过程中也无法直接适用，弥补制度漏洞的功能没有得到体现。
（三）配套制度不健全是行政复议制度不完善的主要表现形式。行政复议法当中有关第三人制度、行政复议文书送达制度存在的问题，主要原因还是配套制度不健全造成的。这当中最突出的一个表现就是：在完善行政复议制度自身建设的过程中，配套制度建设不统一。行政复议听证制度、行政复议证据制度、行政复议文书制度、行政复议案件存档制度等等，各项制度不一而足，即使有具体规定，但各地做法还是不一样，这种配套制度的不统一对行政复议制度的完善是不利的。对规范政府共同行政行为的法律来说，其配套制度建设自上而上应该是健全统一的，作为审理行政复议案件的配套制度更应如此。
三、建议和办法
（一）加强行政复议法理论研究，为行政复议制度的完善提供理论支持。行政复议制度作为保护人民群众合法权益、保障和监督行政机关依法行使职权的重要法律制度，涵盖了利益协调机制、诉求表达机制、矛盾调处机制、权益保障机制等方面的内容，是解决行政争议的重要法定渠道，是加快建设法治政府、构建和谐社会的重要环节，必将在保障社会公平正义、促进社会和谐等方面扮演更加重要的角色。不断完善行政复议自身制度建设对充分发挥其在解决行政争议、化解人民内部矛盾、维护社会稳定中的重要作用具有重要意义。随着行政复议工作的不断深入，行政复议办案工作实践经验的不断积累和总结，行政复议工作中遇到的困难和问题会越来越多，通过建立行政复议工作论坛、定期工作交流、专题调研、设立课题方式，逐步提高行政复议工作理论研究水平，指导工作实践。
（二）加快行政立法步伐，加强配套制度建设。一是及早出台行政复议条例，进一步加强行政复议法的操作性。二是建立健全全国统一的各项配套制度建设，在总结多年来各地在贯彻落实行政复议法过程中各项制度建设经验的基础上，逐一落实各项配套制度建设，以征求意见稿等方式统一各地意见，通过规章、规范性文件等形式统一，进一步增强行政复议工作制度的统一性、规范性，为提高行政复议办案质量提供制度保障。三是开展行政复议法律文书清理工作，制定全面统一的各类行政复议文书，统一行政复议案由。四是对第三人制度、具体行政行为停止执行问题可以在行政立法中加以完善解决；行政复议文书送达制度应加紧理论研究，建立独立的行政复议文书送达制度，纳入行政复议配套制度之中。
（三）建立行政复议法律适用问题解决机制，为行政复议案件审理及行政应诉工作提供具体指导和帮助。行政复议制度当中涉及的第三人参加行政复议、具体行政行为是否停止执行及行政复议文书送达等问题，从实务角度来说就是一个如何适用法律的问题。结合行政复议办案工作的实际需要，对行政复议办案过程中遇到的适用法律问题偿试法律解释方式，以增强行政复议案件适用法律的权威性。
抚顺市人民政府法制办公室行政复议应诉处·金涛
