【学科分类】民法总则
【摘要】通过分析一起复杂的一房二卖案，论述当前房屋转让中交付、占有和登记之间关系，以及如何保护房屋占有人的合法权利。
【关键词】房屋转让;交付;占有;登记;物权
【写作年份】2006年
【正文】
一房二卖过程中出现的交付、占有与登记之间的关系问题很复杂，一般观点是依据合同占有房屋取得是债权，不能对抗通过房屋登记取得的物权。依据合同占有房屋既然是合法占有、有权占有，为什么房屋转移登记后却不能对抗第三人所有权?难道这种占有变成无权占有、非法占有吗?为什么承租人占有房屋能对抗第三人所有权呢?占有是什么东西?如何维护不动产合法占有人的利益?这是非常重要的问题。笔者不揣浅陋，作进一步探讨。下面从分析一起复杂的案件开始。
一、一房二卖案
(一)乙的难题：面临失去占有6年的房屋
2000年5月，甲公司(房地产开发商)与乙(个人，建筑材料供应商)达成书面协议，以商品房新华园22号楼2门601室(以下简称601室)抵偿欠乙方货款(10.38万元)。5月15日甲公司从D市房管局领取了《商品房注册登记证》。同日，甲公司向乙交付房屋钥匙和《商品房注册登记证》，乙入住此房，并对房屋装修。后乙多次要求甲办理《房屋所有权证》(以下简称《房产证》)，甲公司以各种借口推脱。同年9月，甲公司到房管局办理了601室房产证，但房屋所有权人一栏记载为甲公司，产别为集体所有财产，附记为自建2000分户。
2004年10月，乙向D市S区法院起诉，要求甲公司办理产权过户登记，该案现未审结。2005年10月丙向S区法院起诉称：2004年9月，丙花10.38万元购买了甲公司开发的商品房601室(注：此时房价较2000年猛涨近2倍，达20万元。)，并办理了产权证(2004年9月)，要求乙停止侵权，搬出601室。2006年7月，S区法院一审法院判决乙于判决生效后立即从601室搬出，停止对该房的占有使用。乙不服上诉，二审正在审理中。
这时乙的难题是，在他人已取得产权证情况下，如何维护自己的权利?这时对乙有两个选择：一是要钱不要房，根据2003年最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定：乙可以请求解除合同，要求甲返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可要求甲承担不超过购房款一倍的赔偿责任，即跟甲公司打违约赔偿之诉，但甲公司信誉极差，就是胜诉也难以执行。二是要房不要钱，即提起确认甲丙之间合同无效之诉，同时提起撤销房产证之诉。这条路也很难，但如果胜诉，由于乙占有房屋，执行比较容易。在涉及以房屋为标的物的诉讼中，对物诉讼(后者)较对人诉讼(前者)对占有人更有利。[page]
(二)乙的反击：提起两个诉讼
2006年8月，乙委托律师到房管局查档，发现甲、丙之间房地产买卖契约(以下简称该契约)主要内容如下：合同主体卖方即甲公司，但其委托代理人却是丙，买方也是丙，而且到房管局办理产权转移登记时也是由丙一人完成的。另外该契约第三条约定：甲、丙双方于2000年5月30日将601室正式交付给丙方。第四条约定：甲方保证601室权属清楚，若发生产权纠纷或债权债务，概由甲方负责清理，并承担民事诉讼责任，赔偿丙方由此造成的一切损失。签订署期为2000年5月15日(此日期为倒签。)这一日期与甲公司向乙交付房屋钥匙日期为同一天。另查明，1999年，丙成为甲公司股东。
2006年9月，乙首先向S区法院起诉，要求确认甲公司与丙之间签订的房地产买卖契约无效。起诉理由是双方恶意串通损害乙的合法利益。其次，乙同时向S区法院提起行政起诉，要求撤销房管局为甲、丙发放的房产证。需特别说明的是：以上所有诉讼均未审结，判决均未生效。
二、案件分析
本案中各种法律关系缠绕在一起，仅仅论述一个法律问题，而不顾其它问题是不行的。必须分析该案涉及一系列法律问题，才能根本解决该案，才能减少 “超级马拉松诉讼”案件的发生。
(一) 实体法律关系图
为了便于分析，现将本案法律关系图示如下(图一)：
甲 以房抵债(2000年)乙
房预售登记 交付
屋 初始登记占有(2000年)
买
卖(2004年)
合
同 所有权(2004年)
丙 转移登记(2004年)房管局
图一
从图一可以知道，本案存在以下几种法律关系：第一，甲与乙是以房抵债的房屋转让关系。第二，甲与丙是商品房现房买卖关系。第三，甲与房管局有两层关系，第一层关系是商品房预售时，房管局为其发放的《商品房注册登记证》，这是行政管理关系;第二层关系是初始登记关系，即开发商在出售现房时，房管局为其开发房屋进行初始登记，并向其发放房产证。第四，丙与房管局是房屋权属转移登记行政关系。
(二) 诉讼法律关系表
为了便于分析，现将本案的诉讼法律关系总结如下(表一)
序 时间 原告 法律关系 被告(第三人) 备注
1 2005-9 乙 请求履行
合同之诉 甲 未生效
2 2005-10 丙 房屋侵权之诉 乙 上诉中
3 2006-9 乙 确认合同
无效之诉 甲、丙 未判决[page]
4 2006-9 乙 行政撤销之诉 房管局、(丙) 未判决
表一
(三) 争议点
本案争议问题如下较多，但本文主要探讨如下问题：
第一，丙以所有权人名义向乙(直接占有人)提起侵权之诉，乙能否以自己是合法占有对抗丙的所有权?
第二，甲、丙之间房屋买卖契约如果被确认无效，则其取得的产权证效力是否无效?
三、占有房屋的性质
在实际生活中，因房屋转让占有房屋有几种情况，一是仅仅依据房屋转让合同的占有，二是依据房屋转让合同并进行预告登记的占有，三是占有人依据房屋转让合同提起要求履行交付义务诉讼时，第三人在诉讼期间办理房屋转移登记。以上情况在诉讼中经常发生，均涉及占有房屋产生的一系列法律问题。下面首先论述占有的性质问题。
(一)占有的含义
“构成占有，必须具有对物的实际控制行为以及控制或者排他控制”。 这是美国学者的观点，即客观说，我国也采同样观点。“我国民法学界的通说采用客观说，即占有人应当具备一种占有的意思。” “占有是主体对物的占有的意思进行控制的事实状态。” 无意占有、占有辅助人的占有不构成占有。占有必须是对物产生了事实的管领力，即“占有的关键是对物的实际支配”
(二)占有的性质、效力
占有的性质是什么?占有属于物权，还是属于其他财产权利?占有还具有别的性质吗?王利明主编《中国民法典学者建议稿及立法理由﹒物权编》认为世界各国对占有的立法例只有两例：占有是一种事实，或者，占有是一种权利。 梁慧星主编《中国民法典草案建议稿附理由﹒物权编》也认为“占有系一种事实抑还一种权利，…” “但无论是将占有认为事实或者权利，其在法律上受到的保护并无不同。”
因此，占有有两种性质，一是事实说，二权利说，我国民法学界倾向认为占有为事实。 物权法(草案)也认为占有是一种事实，不同意占有权利说，“占有为法律所规范并不因此使其成为占有权，就像法律也规范盗窃的处理规则并不因此就设定一个盗窃权，尽管法律认定一些占有状态的合理性，承认当事人有占有的权利，但总体上说，占有的规则是承认事实状态，因此，设立占有权的还是有待商榷的” 。
占有具有如下功能，“首先，占有保护现实存在的状况不受第三人的自力侵犯(保护法律秩序);其次，占有作为外部可识别的标志使人注意权利的存在(占有作为公示手段);最后，保护合法占有人不受所有人的权利继受人的侵犯(所谓的持续功能)。” 换言之，即占有具有权利推定效力，占有人对占有物享有自力救济权、占有保护请求权。占有自力救济权包括占有防御权和占有取回权，占有保护请求权包括占有物返还请求权和占有妨害请求权。“占有人负有向物所有人返还财物的义务，并不意味着对其他人负有义务。相对于其他人而言，占有人对该财物享有更全面的权利。因此任何第三人(权利陌生人)(stranger to the title)要求占有交付财物，占有人都没有该义务。相反，占有有权要求，任何从其处取走该物的第三人，必须把该物返还给他。” 这条规则对不动产同样适用。[page]
(三)买受人占有房屋的性质
房屋转让中，买受人依据合同占有房屋是出卖人履行合同交付义务结果，因此这种占有是基于债权取得的，是合法占有、有权占有。这种占有会不会因为出卖人向他人出卖房屋并登记而变为无权占有呢?“在有权占有中，作为占有的法律的原因的权利被称作本权。…占有的本权可以是物权，也可以是债权，甚至可以是其他法律关系所生的权利，如监护人管理被监护人财产的权利。” 从债权观点看，占有人与出卖人之间的合同不会因为物权变动而归于无效，仍然是有效的，因此占有人占有房屋仍然是有权占有，那种认为转移登记后前买受人的占有就成为无权占有不符合中国法律实际情况，只不过这种有权占有不能对抗善意第三人所有权而已，但却可以对抗恶意第三人所有权，一旦恶意第三人房产证效力被废除，或者恶意第三人与出卖人的房屋买卖合同被确认无效，先买占有人甚至可以得到所有权。
四、占有房屋能否对抗第三人所有权?
由于占有对动产具有物权公示作用，而且由于占有的推定效力，占有制度能有效保护占有人对动产的财产。但占有制度对不动产保护效力却不一样。不动产交付与动产交付有个显著区别，即动产交付可以通过移交所有权凭证或现实交付完成，但不动产不能通过移交权利证书交付或直接交付标的物完成。这时会存在如下情况，如同本案，即在出卖人没有将房屋交付情况下，买卖双方(甲、丙)却办理了转移登记。这时，出卖人的交付义务是否因出卖人所有权消灭而不存在?如果此时房屋被第三人合法占有，占有人能否对抗第三人所有权呢?
(一)肯定说
即主张占有人乙占有房屋可以对抗丙的所有权。
第一，丙应当向甲请求交付房屋。
登记完成所有权转移后，此时存在问题是：出卖人交付房屋的合同义务是否完成或消灭?丙能否以给付之诉要求甲公司履行合同的交付义务?此时如果甲占有房屋，丙有权请求甲履行给付义务，但不能请求返还之诉。
《合同法》第一百三十条规定：”买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百三十五条规定：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”
无须多论，出卖人交付房屋和转移所有权是理所当然。而且甲、丙双方签订的房地产契约规定甲方应当于2000年5月30日前将房屋交付，而且甲公司应当保证房屋无权利瑕疵，因此，丙没有得到房屋是甲违约造成的，丙应当向甲请求交付房屋。[page]
从上述分析可知，丙方并没有通过房屋买卖契约占有房屋，丙方应当向甲公司请求交付房屋。
第二，占有强化债权，这是一种更鲜明的观点。“当债权的内容包括取得标的物之占有时，仅具有相对效力的债权因与占有的相结合，而可以得到强化。此种强化，一方面表现为，债权作为债权人占有的正当基础，使债权人不构成无权占有，从而可以对抗标的物所有权人的返还请求权。这样在标的物为不动产时，‘占有’帮助债权人战胜了‘登记’之所有权人”
第三，意思主义观点。从意思表示上看，在房屋登记前，丙是明知房屋被乙占有，也知道在房屋登记前不可能将乙驱赶，于是丙抢先登记。然而，丙取得房屋所有权，乙与甲的房屋转让协议并不是自动无效，乙的占有仍然是合法的，完全可以对抗丙的所有权。这个道理就如同买卖不破租赁。出租人将房屋出卖给第三人时，第三人登记取得房屋所有权，但第三人并不能以所有权人名义让承租人搬出房屋。买受人占有房屋比承租人占有房屋效力更强。《合同法》第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。” 这就是“买卖不破租赁”，是法律明文赋予承租人的债权具有物权性，实际上，就是赋予承租人的占有具有对抗所有权的性质，或者说是承租占有对所有权的限制。举轻以明重，承租人占有房屋并非以所有意思占有，相对于买受人以所有意思占有房屋，显然买受人占有效力强于承租人占有房屋，因此，既然“买卖(登记)不破租赁”，那是否可以得出“后买(登记)不破先买占有”。
第四，根据2003年最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八规定，以房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。房屋毁损、灭失的风险交付后由买受人承担。显然，这时房屋风险既不会由出卖人承担，也不会由后买人(丙)承担，然而如果丙却有权驱逐乙，显然有失公平。因此，占有人有权对抗所有权人。
第五，物权公信力不具有绝对效力，公信力原则只适用于善意第三人，不适用于恶意第三人。 即占有可以对抗虚假登记取得的物权。下文另作分析。
(二)否定说
即认为占有不能对抗第三人所有权。“由于所有权应当实现所有权人对物的完全支配，而实际上的支配则以占有为前提，因此所有权人基于其所有权也拥有占有权。如果所有权人失去了占有，那么法律就应当设法使他重新取得占有。” 故所有权人对非法占有人享有返还所有权之请求权。[page]
著名法学家孙宪忠认为“占有不是权利，它表明的是一种事实状态，物上真正的权利相对于占有被称之为本权。…从表面上看，一物之上既有物权又有占有存在时，会发生法律保护的冲突，但是这只是一种现象，因为占有保护以及占有的正确性,都只是一种推定，占有在任何情况下都不能对抗本权，这样，当本权人行使返还请求权时，占有人负有返还的义务。” 既然“占有在任何情况下都对抗本权”，孙宪忠显然认为就是有权占有也不能对抗所有权。
王泽鉴认为，“债之关系的相对性系民法的基本原则，债权人得对债务人主张基于债之关系而生之权利，对第三人不得主张之。就买卖契约而言，例如甲售某屋给乙，业已交付，但未办理登记，其后甲复将该屋出售于丙，并即办理登记时，丙得基于所有人之地位向乙请求返还其物，乙不得基于买卖契约以丙主张有权占有，仅得依债务不履行之规定向甲请求损害赔偿。” 又认为“占有买卖标的物之前买受人，不得以其与出卖人间之买卖，对已取得买卖标的物所有权之后买受人主张有权占有。” 理由就是物权优先于债权，而且出卖人将所有权转移给第三人时，即终结所有与占有的分离。 “出卖人已办理所有权转移登记，迄未交付其物，系属债务履行问题，…” 但是，“买受人对于出卖人仅有请求交付其物的债权，而无物上请求权，…”
总之，“占有他人所有物的占有人，负有将该物返还物之所有人的义务。借物人、租物人、拾物人和盗物人，都负有按照所有人的要求或者根据协议条件，将其占有的财物返还物之所有人的义务。每一个人在处置该物时，都负有一定的注意义务。”
(三)小结
否定说无疑符合当前物权立法的观点。但这时产生一个问题：从法律价值上讲，占有人(先买受人)一般是诚实信用的，而登记者(后买受人)大都是欺诈者，没有看房、验房就成交，违反正常交易习惯，买卖双方恶意串通是显而易见的。如果在后买受人转移完成后成为新所有权人后，就终结了先买受人依据债权(房屋转让合同)之占有，那么这个占有还有什么意义?占有制度如何保护不动产占有人的权利?这难道不是物权立法应当思考的事情吗?这时占有人乙就会毫不犹豫选择确认合同无效之诉，让甲、丙房屋买卖合同因恶意串通而无效;同是提起行政诉讼，撤销丙的房产证，让其失去所有人的资格。这时存在问题是：物权的变动是否受到原因关系债权的影响。
五、债权的效力与物权登记效力关系[page]
乙不能以占有对抗所有权人，并以此来保护自己的权利。虽然他是善意、先买，丙是恶意、后买，但丙进行物权转移登记，丙成了房屋的所有权人，丙可以根据所有权要求乙搬出房屋，停止侵权。问题是：房屋登记是否会保护的恶意的买受人，这涉及债权的效力与物权的效力的关系，即物权行为无因性。“所谓物权行为的有因或无因，是指立法和理论如何解决作为原因行为的债权行为与物权行为的关系，也就是说，物权行为的效力是否受债权行为的影响。如果物权行为的成立和有效不受债权行为的影响，即为无因;反之为有因。” 本案要研究的是，当债权无效时，是否必然导致物权无效?结合本案，如果甲、丙之间的合同如果因恶意串通被确认无效时，是否可以将丙的房产证或者注销或者撤销或者确认无效?对于这个问题的回答，有两种观点，一种认为债权无效导致物权无效，即可以将丙的房产证或注销或撤销或确认无效;另一种观点认为债权的无效不能导致物权无效，其法律价值是登记公信力、交易的安全性。
(一)债权无效不能导致物权无效—物权行为无因性理论
物权行为无因性理论发端于德国普通法时期的普通法学，其始祖为德国历史法学派的创始人萨维尼。 “按照《德国民法典》的规定，直接发生物权变动的物权行为与作为原因的债权行为是各自独立的两个行为，物权行为的效力并不受债权行为的影响。例如，买卖在交付标的物之后，买卖合同因意思表示有瑕疵或内容违反公序良俗而无效或者被撤销，物权行为的效力并不受影响，买受人对于接受标的物仍保有所有权。丧失所有权的出卖人只能依不当得利的规定，请求返还。” 显然，按照物权行为无因性理论，房屋买卖合同的无效不影响物权行为的效力，换言之，即便甲、丙之间房屋买卖合同被确认为无效，也不影响丙的房产证的效力。根据这种理论，乙永远也不可能取得讼争房屋所有权。令乙感到希望的是，中国法律并没有采纳物权行为无因理论。
(二)债权无效导致物权无效说
主张我国不采纳物权行为无因性最著名最坚决的法学家是梁慧星教授。梁教授说，“我们认为，我国物权法不应采取物权行为无因性。”并归纳出几条理由：第一是物权行为无因性理论已经过时。“它只属于19世纪，是19世纪法学的成果，而不是20、21世纪法学的种子。”第二，善意取得制度的公示公信制度建立后，“物权行为的存在空间几已丧失殆尽，其保护交易安全的机能几已被这些制度所抽空。”第三，“从比较法学看，我国物权立法没有采纳物权行为无因性的必要。” 孙宪忠教授持同样的观点，他认为，“房屋出卖人受到买受人的欺诈，作出错误的移转房屋所有权的物权意思表示，并办理所有权移转登记，买受人成为不动产登记簿中的房屋所有权人;该意思表示一旦被撤销，出卖人就有法律上的根据恢复对该房屋的所有权，但在办理所有权更正登记之前，出卖人对该房屋并未取得法律上的所有权。” 并认为物权人将物权转让给他人，但由于存在胁迫、欺诈等为法律所禁止的意思表示瑕疵，将导致当事人进行物权变动的意思表示丧失物权法上的效力，这就应消除物权变动的后果，使原物权人仍然保持自己的法律地位，在物权变动后果没有消除之前，原物权人享有的物权的是事实物权，事实物权可以对抗法律物权。许多借名买房人就是事实物权人，可以对抗登记簿记录的所有权人的所有权。[page]
从我国法律实践中，如果合同无效，登记机关可能会依职权以申报不实为由注销房产证。恶意串通签订的房屋买卖合同一旦被确认无效，登记机关有权以申报不实注销房产证。根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”因此，乙提起确认甲丙之间合同无效之诉是合法明知之举，进而可以撤销丙的房产证。这样，最终丙会失去房屋，虽然他一度曾经享有房屋的物权。如此看来，物权的取得理由是非常重要的，由于中国不承认物权的无因性理论，故房屋登记机关以申报不实为由注销房产证，不会赔偿丙任何损失。这样登记公信力会大打折扣，物权的效力因为债权的无效而归于无效。
(三)物权与行政登记行为的关系
交付、合同无效与登记关系。房屋是否交付、合同是否有效是当事人之间的事情，当事人应当保证自己申报的材料合法真实，登记机关不会进行实质审查。从物权行为与行政行为关系分析，房屋转移登记后形成的物权是由于不动产登记机关的行为完成的，没有行政机关的登记行为，不会造成物权的变动。因此登记机关的行政行为决定物权变动，物权的效力实质上就是登记机关的登记的具体行为的效力。物权的效力取决于登记机关的登记行为的公信力。
在我国，如果房屋买卖合同无效，占有人可以选择以下二种方法废除第三人房产证效力，第一，要求登记机关注销房产证。根据《城市房屋权属登记办法》第二十五条第一款第(一)项规定，申报不实，登记机关有权注销房屋权属证书。这种方法省时、省力、省钱。第二，提起行政诉讼，要求撤销房产证或确认房产证无效。这种方法费时、费力、费钱。本案中，乙提起行政诉讼主要目的是为了中止民事诉讼，他完全可以同时向房管局举报丙虚报违法行为。
需要补充的是，我国对不动产交易行为却采纳登记生效说，未经登记不发生物权效力，但却采用形式审查，申报不实的后果却由当事人自行承担，行政机关基本上不承担责任。这是当前我国登记的效力与形式审查存在矛盾，也是不动产登记法律法规违反公平正义法则不足之处。
(四)丙的房产证效力.
“在接受所有权之前，买方必须检查房地产所有权确保其有效性。” 查验房屋现状是不动产交易时买受人进行所有权调查最基本的注意义务和权利。本案中，从一个正常人角度看，由于乙占有房屋，他人无法查验房屋，对此丙是明知的，而且以低价(低于市场价50%)购买，恶意是显然易见。因此，丙取得房屋所有权无疑是存在瑕疵的，这个瑕疵是由甲一房二卖造成的，丙也是心知肚明的。这时丙虽然是法律上的所有权人，但仅仅是存在于房产证上，是一种“纸权利”，要取得事实权利，必须要占有支配房屋。由于丙知道房屋存在权利瑕疵，所以如果丙要求甲履行交付义务，甲也可以丙明知为由对抗，说丙本意想购买的房屋就是存在权利瑕疵的房屋。这样，丙的房产证效力就更低。[page]
此外，虽然对不动产而言，一经登记就取得物权，但如果未占有房屋，这个物权是什么样的呢?所有权人此时根本没有取得事实物权，不能对物进行控制、支配、收益和处分。他能直接占有支配房屋吗?不能。他能使用房屋吗?不能。他能出租房子吗?不能，承租人不会租一个不能占有的房屋。他能出售房屋吗?不能，诚实的买受人不会不看房、不验房就付款。总之，没有一个诚实信用人会跟会跟他做交易。如本案中丙，虽然取得产权证，但至今无房可住，他要实现事实上物权，即占有房屋、支配房屋，就必须可通过诉讼请求甲履行交付房屋义务，或要求乙停止侵权。但无论怎么办，他的这种物权与既占有房屋又取得房产证的物权不同，而且其物权面临被废除的危险。显然，没有占有房屋取得房产证的效力是打折扣的。因此，房屋买卖时直接占有房屋是极其重要的。
六、结论
对于动产而言，占有是物权公示方式，占有即意味所有。不动产公示方法是登记，占有不意味所有。占有不动产的意义，具有标记意义。 “现实占有之物主在法律上有九分道理(Possession is nine point of the law.)” 这个法谚对不动产占有人的启示是，占有就是向世人告示我是这个房屋的主人，这个房子归我支配，由我控制，谁要处分这个房屋，必须经过我的同意，否则不经我允许、不告知我，就是恶意的、无效的法律行为，而通过无效债权行为取得的物权也是无效的。如果物权立法赋予占有这个功能，占有就会发挥更大机能，极大抑制恶意行为，更大发挥诚实信用的法律价值作用。
参
【参考文献】
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