《物权法》第l87条：以本法第一百八十务第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第212条：质权自出质人交付质押财产时设立。
【相关规定】
《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)
第41条：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第64条：出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
第76条：以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第8条：具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;
(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。
第9条：出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一.导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;
(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;
(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
《最高人民法院关于适用(担保法)若干问题的解释》
第56条第2款：法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。
上面已经提到，通过买卖、赠与、互易等合同取得财产所有权以及通过合同的方式设定担保物权比如抵押权是现代社会中非常重要的交易形式。但是上述合同的成立和生效是否就意味着他们取得了有效的所有权或是担保物权了呢?此取得物权的合同和物权公示之间有什么关系呢?原《担保法》第41条、第64条及第76条规定，不经过登记或交付的程序，设定抵押或质押的合同不能生效;在实践中许多人也将“房屋买卖合同自办理房屋过户手续时生效”视为正确的规则，最高人民法院也曾作出过“签订房屋买卖协议后，提出解除买卖协议，未办理产权转移手续，应视为该协议为依法尚未成立，一方反悔是可以的”这样的批复。那么，这种“不公示，合同就不生效”的观点是否正确呢?请看下面一个例子：[page]
云南省某市两位公民经自愿协商，就私房买卖达成协议并互为交付，双方当事人到房管局办理产权过户手续时，两次均因工作人员不在而未办成。后来房价看涨，卖房人觉得按照以前这个协议确定的价格自己会比较吃亏，于是反悔，以未办理登记手续为由主张合同无效并要求返还房屋。法院判决合同无效，其理由在于当事人双方没有办理登记手续。
我们认为这样的判决是不正确的，因为判断一个合同是否成立和生效，要看它是不是符合《合同法》中规定的合同成立和生效的要件，主要包括合同是不是双方当事人真实意思的体现，即是否存在欺诈、胁迫、重大误解等情况;还有合同内容是不是符合法律规定和社会公共道德的要求等，而与是否办理登记或完成交付无关。如果硬是把它们两个联系到一起的话，会使得合同成为没有任何约束力而可以任意撕毁的废纸，合同秩序也将无法维护。比如在上例中，只是因为房管局工作人员的原因未完成登记，就给了一方任意毁约的权利，对另一方是非常不公平的。在实践中还存在很多合同签订后卖房人故意拖延不去办理过户登记，而“观望”房价，若房价升高他就任意毁约，若是肯定这种毁约，就相当于使买房人承担了卖房人的过错行为，也为卖房人的欺诈行为大开方便之门。此外，如果在办理过户登记之前，卖房人又将房屋以高价卖于第三人并协助第三人完成了过户，根据公示原则，第三人取得所有权。而要是再否定原来购房合同的效力的话，原来的买房人也将不能请求背信弃义的卖房人承担违约责任，他将得不到任何救济，卖方人也得不到任何惩罚，这种现象是不能容忍的。
所以，正确的观点应该是未经登记或交付，只是物权变动不能发生，但不能因此而否定合法订立的买卖、赠与等合同的约束力。双方签订合同后，若有一方反悔，对办理过户登记不予配合的话，属于违约。另一方就可以根据合同条款请求法院强制违约一方补办登记和承担其他违约责任(如支付违约金等)，这才符合民法的公平正义原则。可见，合同作为财产取得的一个原因和基础，其效力不能以物权的变动是否成就(即是否完成公示)为判断标准，这在理论上被称作物权变动与其原因行为的区分原则。《担保法司法解释》第56条第2款虽然没有明确承认区分原则，但是要求违反诚实信用拖延办理登记的抵押人承担赔偿责任;《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条主要规定在“一房二卖”的情况下，没有完成登记而不能取得房屋的一方有向卖房人请求损害赔偿的权利，这实际上是肯定了区分原则;而《物权法》第187、第212条则明白无误的确立了这项原则，将合同的效力问题从登记中解放出来，无疑具有重要意义。此外，通过比较《担保法》第41、64条与《物权法》第187、212条的规定可以看到，前者规定不公示，合同就无效;而后者只是说不公示，抵押权或质权不能有效成立，而对设定抵押权和质权的合同的效力并无影响。这种变化是我国物权立法的一个重大进步，有利于维护合同的效力和保护无过错方的利益。[page]
【相关案例】
1997年5月15日，王某与上海某实业有限公司(以下简称实业公司)签署了《房屋买卖合同》。合同约定，实业公司将坐落在上海市巨鹿路417号l0楼东北部房屋出售给王某，房价为人民币248万元。合同经房地产交易管理部门批准后，王某应于1997年10月31号前将房屋价款一次付清，实业公司应于l998年1月30日前将上述房屋交付给王某，且经本市房地产交易管理部门批准过户后合同生效。1997年6月，王某结清了全部购房款。1998年8月28日，实业公司书面通知王某共同前往房地产交易管理部门办理过户手续，被王某拒绝。王某向法院提起诉讼，认为他和被告签订的《房屋买卖合同》约定须经本市房地产管理部门批准过户后生效。现被告未按约定将台周交有关部门批准.并未办房产权证书，故请求依法确认原被告双方于1997年5月15日签订的房屋买卖合同不生效，判令被告返还购房款246万元及利息。
在司法实践中，不但卖房人会以“不登记，合同就无效”为武器任意毁约，买房人有时也会因为种种原因，在签订合同后拒绝付款，或者付款后要求退还。本案就是一例。其实两者之间并没有本质的区别，我们在处理类似纠纷时，只要想到购房合同的效力与是否已经完成登记或是否发放房产证没有任何关系，只要合同是双方真实意思的反映，且合同内容不存在违法的情况，合同就可以有效成立，就能约束双方当事人。在本案中，1997年5月15日王某与某实业公司签署《房屋买卖合同》的时间就是合同生效的时间。在此之后，根据合同严守原则，王某要履行付款的义务，实业公司要履行交付房屋给王某使用和协助王某完成过户登记的义务，任何一方不履行义务，都属于违约，要承担违约责任，履行后也当然不能请求返还。合同订立后，若房价下降，这时虽然对买房者不利，但其属于正常的商业风险，由他承担也没有不公平之处。
