物权法草案第4条：物权应当公示。除有相反证据证明外，记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人。
常鹏翱(法学博士，中国社会科学院法学研究所副教授，以下简称常)：当前的中国社会正在迅速步入“权利时代”!权利观念空前高涨，像排污权、采光权、日照权，甚至亲吻权等，在你我周围悄然萌动，人们甚至纷纷为此对簿公堂。相对于国人“权利沉默”的“隐忍时代”，这无疑是值得欣庆的好现象。在这种背景下畅谈和探讨“物权”，别有一番情趣!不过，物权并不是什么新权利，可以说从人类社会进入文明时代以来就一直存在。但是，就像我们在以前的对话中所谈到的，时至今日，国人对其仍普遍感到陌生。在伴随着“物权法”制定而展开的大众传媒的普法攻势之下，它才逐步飞入寻常百姓家，为人们所了解。为什么会这样?一个根本原因就是，物权的法律术语及其规范机制不具有“草根”性，是精英主义的产物。法律精英们采用抽象手法从现实生活现象中总结出一套有关物权的简约概念和规则，它们虽然源于社会生活，但是被镶嵌在冷冰冰的法律条文之中。我想，要使抽象的、纸上的权利回归于社会母体，让普通大众能感知并亲近它们，就应该让它们具备鲜明而有型的外观，也就是使世人能辨别的面目。
李富成(法学博士，中国人民大学法学院博士后研究人员，以下简称李)：的确如此。实际上，我们在生活中能够感受很多权利外观，如表明自己身份的证件，证明债权的合同书，证明专利权的专利证书，标注自留地、宅基地、建设用地范围的界石、篱笆或者围墙等等，都属于具体的权利外观。正是有了它们，才能“勘定”人己权界，保持人欲有节，保障物流有序。使物权具有特定外观的法律规则在学理上被称为“物权公示原则”，它与物权法定原则之间具有结构上的必然联系：物权法定原则固定了我们所能够在生活与交易中建立的物权的具体类型与内容，首先针对的是客观权利;物权的公示针对的是我们每个人实际享有的主观权利，也就是说，通过公示的外观向世人展示特定权利主体与特定物或者权利之间的直接联系，并以此沟通具体的主观权利与物权法，最终落实物权法定原则。所谓公示，就是公开展示，使人知晓。据此，物权公示原则的基本含义就是：以能从外部察知的特定形式对物权及其变动进行展示，让潜在的交易主体，也就是有可能与物权人发生关系的人，了解特定物权归属状态。具体而言，不动产物权要具备不动产登记的形式，动产物权在静态时要具备占有的形式，在变动时要发生占有的移转，也就是交付标的物。不动产登记和动产占有就是物权的外观。[page]
常：这样就产生了一个有趣的现象，物权与债权是两大主要的财产权，物权法要求物权具备法定的外观，合同法等债权法却不要求债权具备特定的外观。我们知道，私法自治是民法的基本原则，物权法和债权法作为民法财产法的两大支柱，从道理上讲也应遵循这一原则，但实际上只有作为债权法的合同法才贯彻这一理念，允许当事人自行决定合同债权的形式，物权法却强行规定了物权的公示形式，当事人没有自治的余地。
李：这应当是由债权与物权之间截然不同的属性决定的。债权具有相对性，只约束直接的当事人各方，与第三人无关，故而当事人能够自行决定债权的存在形式，口头、书面、电子文档等形式均无不可;物权有绝对性和排他性，只要存在就会排斥第三人与物权客体之间的联系，为使第三人免遭不可知的风险，物权法就要强行规定其形式。所以，正如前面所说的，物权法离不开物权法定原则，而物权法定原则要得以落实，一定需要物权公示原则的辅助。
常：要明确的是，这里所谓的第三人，不是诉讼法中的第三人，而是物权人之外的“面目模糊”的社会公众、所谓的“沉默的大多数”，也就是你所说的“潜在的交易主体”。只要他们可能与物权人发生直接或者间接的关系，就会受到物权的排斥。比如，老张有台电视机，这并不关你我什么事，可是一旦我们想买它，就要考虑它是否真的属老张所有，其他人对这台电视机是否享有这样那样的权利。这时候，我们就是代表社会公众利益的第三人。
李：考虑一下这个问题：我们到商店买东西时，通常不会对售货员是否有权出卖商品发生疑虑，真要这样问的话，没准儿会被认为脑子有问题。可是在买二手房、二手车的时候，我们首先想到的是要搞清楚出卖人是不是真的所有权人。在世人眼里，这第二种情况下的顾虑很正常。在前一种情形，售货员的权利外观通常与实质权利相互印证，这种高度一致的印证在后一情形却要打折扣了。那么，法律怎样才能比较合理地确保权利外观与实质权利的一致性，从而打消当事人的疑虑，建立他们的确信呢?从根本上来讲，法律对公示方法的选择应当反映财产交易实践的客观要求，交易成本的考量应当是一个重要的因素。对不动产交易来说，因为不动产具有较高的稀缺性，一般来说，在其上形成的利用层次与交易关系，相对于动产要复杂得多。因此，如果将证明与调查权利真实性的义务完全配置给当事人，就可能会因为交易费用过高而严重影响不动产的利用效率。为此，国家设置集中的不动产权利登记机关，有助于保护不动产交易安全，促进不动产的利用效率。[page]
常：对不同权利的公示方法的选择确实应当考虑经济因素。要保证权利外观与实质权利的一致性，还要通过物权法上的物权公示的推定力规则。通俗地讲，就是物上的权利具备什么外观，法律就推定它有什么实质内容。这种方法看上去与唯物辩证法的“内容决定形式”相反，是“形式推定内容”。不动产登记之所以能够成为不动产物权的外观，主要是因为正当程序确保了登记一般能够正确反映真实的不动产物权。登记的推定力有两种：一是积极推定，也就是说，登记内容标志着不动产物权的状态，登记簿中记载的权利人是真实权利人。举例来说，一旦你在登记簿中被记载为房屋所有权人，在法律上也就被推定为真实的房主，你据此能将房屋出租或者出卖出去。不过，这不能保证权利人实施的不动产物权交易行为必定受法律保护，因为其行为能力和处分权不属于推定的范围。比如，甲企业被登记为房产所有人，其受破产宣告后，就丧失了对该房产的处分权，其出卖该房产的处分行为无效。其二，消极推定，即原有权利在登记簿上被涂销的，即可推定所涂销的权利不存在，被涂销的权利人不再是权利人。
李：与不动产相比，动产的数量多得多，并且理论上可以无限增加，因而稀缺性较低，特定动产之上形成的利用层次与交易关系也相对简单，如果也像不动产那样采用登记公示，所增加的交易费用就会抵消所带来的交易安全的积极意义，因而法律将占有或者交付作为动产的公示方式，以保障交易效率。占有具有推定力意味着，第三人可以依据占有的事实状态推定动产的占有者是所有权人。在此基础上，动产占有人能够享有所有权人的权利，如处分动产、在他人侵害动产时请求赔偿等。不过，与不动产登记相比，动产占有的推定力比较弱，因为前者是具有政府信誉保障的政府行为，后者仅仅是一种社会交易的常态事实。故而，有国外法律限定为了占有人的利益而将占有人推定为动产所有权人，不动产登记就没有这样的限制。
常：公示的推定力使得具有法定的权利外观的物权人不用证明自己权利的真实性，从而减轻了物权人的证明负担，因此，公示的推定力规则在性质上属于移转举证责任的证明负担规则。而且，公示推定力的适用范围很广泛，既适用于诉讼、仲裁等解决纠纷程序，也适用于许可与复议等行政程序。
李：不过，既然公示推定力导致举证责任倒置，也说明这种“推定”并不是“确定”，权利外观不必然对应着真实的权利本身，还有被推翻的可能。比如，登记机关错误地把我的房屋登记在你的名下，就产生了登记外观和真实权利的分离，保护你显然太不公平，故而应当允许我举证推翻这种推定。从这一角度看，公示推定力对“外观权利人”的保护还是有限度的。[page]
常：还有一个值得深思的问题：物权外观形式只能是法定的形式吗?按照物权法草案的规定，以及物权法定原则的要求，不动产登记和动产占有作为物权外观具有垄断地位，其他的形式不能充任物权的外观。在一般情形下，这种规定是没有问题的。但是考虑到我国各地区与行业发展的不平衡，尤其是城乡发展状况的极度不平衡，至少在以下特殊情形，无法一体适用统一的法定外观：首先，我国农村尚未普遍建立完善的不动产登记制度，农民在自己的宅基地上建造房屋，基本上没有进行登记，单凭占有相应的土地与房屋的事实就足以证明其权利，因而不动产占有就成为事实上的不动产权利外观;其次，某些地区和行业存在着界定物权的习惯方式，如少数民族用特殊标志表明庄稼、林木或者猎物的权利，渔民用浮标界定捕鱼、养殖权利的范围。这些标志既不是不动产登记，也很难说是动产占有。显然，这两种情形中的权利外观具有特殊性，法律是不是应该认可相应的推定力，是一个问题。
李：我认为是可以的。不动产登记和动产占有是根据人们的经济生活与交易实践，经由历史发展，而由各国各地区法律选定的典型物权外观，但是不应当绝对地排斥其他的外观形式。只要其他的外观形式有足够稳定的交易习惯支持，并受到特定地区公众的交易观念的认可和尊重，就应肯定其效力。否则，不但不能给该地区公众提供稳定的预期，还会破坏他们的生活与交易秩序，并增加额外的交易费用。比如，在你说的第一种情形中，非要农民办理房屋登记是极不现实的，一来没有登记机构提供这种服务，二来也没有这种必要。有农村生活经验的人都会知道，在“抬头不见低头见”的农村社区中，不用说房产不用登记，就是谁家有几头羊、几头猪，它们的个头肥瘦，几乎每个村民心中都有数。在这种情况下还要让农民掏钱办理登记，就是浪费人力、财力和物力，增加农民负担，与国家近些年一直在努力推行的减轻农民负担的政策背道而驰!
常：其实，费孝通先生在《乡土中国》、杨懋春先生在《一个中国村庄：山东台头》中都描述过类似的事实和道理，很值得法律职业者学习和深思。客观地讲，物权公示无非是为了给社会公众提供透明的权利信息，减少因为信息不对称而产生的交易风险。显然，不动产登记和动产占有都具有这种功能。需要特别注意的是，不动产登记在市场化程度高、人员流动频繁、财产利用层次和流转频率高的现代都市中大有用武之地，而在区域狭隘、市场化程度低、人员固定、财产利用层次和流转频率都很低的“乡土中国”，引入不动产登记来界定不动产物权，就未免是“杀鸡用牛刀”了。一来太过奢侈，二来交易安全也没有增加多少，正是徒劳无功![page]
李：正如我们不知道现实中存在多少种“物权”一样，我们也不知道现实中有多少为特定地域或者行业公众所普遍认可的物权外观。针对前一种情况，我们一方面规定物权法定原则，一方面又在一定条件下认可一些“法外物权”;那么针对物权公示来说，就应当在坚持法定公示的同时，放开通过一些地区与行业的交易习惯认定公示方式。这并不是说可以忽视法定公示的重要性，我们仍然需要在国家立法机构主导下进行广泛的社会调查。这不仅要花费大量的人力、财力和时间，还要有科学的调查方法和认真的态度，在此基础上才能提出合理的对策。
常：而且，即使在广泛调查得出的客观结论基础上做出了合理的法律政策，还有一个与时俱进的问题，也就是说，要考虑到人们的经济生活实践是在不断发展的。这正是我们耳熟能详的“群众路线”。立法者不能只走精英路线，还要尊重群众的生活智慧。立法者之所以具有权威，并不单是因为从宪法上获得了“言出法随”的至尊地位，而是根源于人民的信任和授权。其实，法律规定的权利外观，无非是为了给民众提供便利、安全、有效的交易工具，而它们是否好用和够用，最终的发言权还是在人民群众手里。
