我国法律对于抵押合同的登记制度，因抵押物的不同而不同，明确划分了必须登记和可以登记的抵押物范围，前者可以称之为必须登记的抵押合同，后者则可以称之为任意登记的抵押合同。必须登记的抵押合同，主要采登记生效主义，即以法律特别规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，否则不发生法律效力。也有登记对抗主义的规定，如海商法第六条、民用航空法第十四条第一款的规定。任意登记抵押合同，则一律采用登记对抗主义。采取登记生效主义的，因不登记就不生效，显然不发生抵押权的效力，谈不上对抗任何一个第三人。然而采取登记对抗主义的，抵押的效力并不因登记与否而不同，但是发生效力的抵押合同，因未履行登记手续而不能对抗第三人。这里的第三人是相对抵押人和抵押权人而言的，在法律上有各种界说，如从第三人的主观状态分，有善意和非善意第三人;从第三人与抵押合同当事人的关系分，有债权第三人和物权第三人。由于法律没有明确界定，实践中对未登记的抵押合同不能对抗的第三人的范围一直处于混乱的状况。本文试对此作一探讨。
抵押登记制度，源自物权公示原则。所谓公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害并保护交易安全。因为物权具有排他、优先的效力，如果物权的变动不采用一定的公示方法，某人享有某种物权，第三人并不知道，而该人要向第三人主张优先权时，必会使第三人遭受损害。一般来说，物权公示的方法主要有两种，即动产交付与不动产登记。抵押权系物权之一种，理论上称为他物权，即对他人所有的物上所享有的物权。抵押权又是担保物权，其效力突出表现为物权的优先效力。当债务人不能偿还抵押物所担保的债务时，抵押权人享有就抵押物的拍卖价款优先受偿的权利。显然抵押权的设立、变更、终止均会给第三人与抵押人的交易带来影响。
鉴于动产和不动产具有物理性质上的差别，其所代表的价值也有明显差异，其交易的流通性更不具有可比性，因此在民法上动产物权的变动均以交付为公示方法，而不动产物权的变动只能以登记为公示方法。由于抵押权的设立不以占有抵押物为要件，因此抵押权的公示方法无例外地采用登记公示，排除交付公示的方法。然而正因为动产与不动产的异质性，各国法律对抵押权设立的公示要求又有所不同。其具体表现在对待抵押登记的效果上。世界各国通例，一般对不动产抵押采取登记生效定义，规定凡不动产抵押必须登记，抵押合同自登记之时发生效力[1];而对动产抵押采取登记对抗主义，规定动产抵押未登记的，不得对抗第三人。我国担保法与世界立法的通例有别：采取登记生效主义的既有土地、房屋等不动产，也有企业设备、汽车、船舶、飞机等动产;采取登记对抗主义的则除了绝大多数的动产外，还包括农村房产等不动产。不论登记生效与登记对抗的范围如何划分，根据物权法定主义原则，我国抵押财产中应适用登记对抗主义的范围只能根据现有法律的规定予以确定。[page]
所谓登记生效主义，也可称之为登记设立主义，即必须以登记的方式对一物设立抵押权，否则不承认其设立。而登记对抗主义则是在承认抵押权设立的前提下而言的，若未设立就不存在对抗的问题。只有抵押权已经设立，才发生权利之间的相互对抗。因此登记对抗主义也可以称之为设立生效主义，只是此种设立欠缺物权设立的公示程序而不能对抗相应的第三人的权利。
公示的目的是使第三人知晓物权变动的情况，让其慎重与有关物权人交易，使其免受不利的后果。因此虽然未进行公示，但是第三人已知晓物权变动的事实仍与之交易的，则不能以未进行公示而抗辩。理论界一致认可，抵押权不能对抗的第三人仅指善意第三人，即对未登记的抵押权确实不知也无从得知的第三人。
然而对于此处善意第三人的范围如何界定，理论界则意见不一。梁慧星先生认为，“此所谓第三人，是指对于动产(抵押财产)有权利要求的所有第三人，包括但不限于该动产的第三人取得人、该动产的其他担保权人以及依照合同或者其他债的发生原因而得以对该动产主张权益的人”。梁先生这里的第三人实际上是指所有第三人。王利明教授认为：如果未登记的抵押权只是不能对抗抵押物享有物权的人，而能对抗债务人的一般债权人，则抵押权实际上仍具有对抗的效力。王教授进一步提出：如果抵押物未登记，则该项财产应当作为抵押人的责任资产用来清偿各个抵押人对其各个债权人的债务，抵押权人也应作为债权人参与对抵押物变价后的价值的平均受偿。因而未登记的抵押权不能对抗抵押人的一般债权人。“如果仍能对抗。则抵押的登记与否实际上不影响抵押权的效力，而虚设抵押、损害债权人利益的现象将难以避免，债权人的权利根本得不到保障。”[2] 应该说王利明教授的观点十分明确，未登记的抵押合同不能对抗的第三人应包括抵押人的普通债权人。
我国台湾学者王泽鉴先生则明确把普通债权人排除在抵押权不能对抗的第三人之外。“所谓第三人应指对同一标的物享有物权之人，债务人之一般债权人并不包括在内。”[3] 孔祥俊等人编写的《担保法例解与适用》一书中也认为，此处的第三人只能限定在善意第三人范围之内，“是指在抵押人处受让抵押财产或设定质权并转移占有等时，并不知道该项财产之上已存在有抵押权人的抵押物的受让人、质权人等。”其论证说：既然法律允许当事人就其抵押权的设立不必去办理登记手续，那么法律上也自应维护抵押权人未办理登记手续的抵押权，否则该条款的规定就没有任何规范作用，当事人的意思自由也就成了一纸空文。[page]
笔者认为，如果此处的善意第三人包括抵押人的普通债权人，则在立法的逻辑上明显不通。登记对抗与登记生效相比，前者未登记法律承认其抵押合同的效力，后者末登记则法律不承认其效力。这里的效力当然是物权上的效力。也就是说法律规定实行登记对抗主义的抵押合同未进行登记的，当事人依然可以享有抵押权的物权之优先效力。与这种优先效力相对的民法上的权利是债权。如果某种物权的优先效力并不是首先相对于债权，则该物权的优先效力自无从谈起。物权的优先效力本来就排除了普遍债权与之对抗的可能性。“能否对抗，通常指同种类且依其性质有竞存关系者之权利而言，动产抵押是物权，第三人所享有如为债权，则物权具有优先效力，当然优先于一般债权人，性质殊无竞存对抗可言。”[4] 如果这里的第三人包括抵押人的普通债权人在内，则等于否定了抵押权的物权性质，否定了登记对抗主义的实质。
登记仅为一种物权公示的方法，由于登记和交付这两种基本的方法不足以解决无需登记和支付的动产的抵押公示问题，遂有登记对抗主义的规则，目的是鼓励登记和保护交易安全。此乃物权法在物权公示制度的框架内采取的一项变通方法，当然受到物权法基本规则的约束。动产物权的变动以交付为公示方法，若该项动产无需交付，则自合意成立时发生物权变动的效果。此乃动产物权法的一般规则。动产抵押无需交付，应自合同成立时承认其抵押权效力，这是对抗主义的前提。由于物权的优先地位，普通债权根本没有与之对抗的前提。与普通债权人相比，虽未登记但已设立抵押担保的债权人其防范风险的意识和手段明显为强，从社会建立担保制度的初衷来看，设置抵押担保的做法首先应受到鼓励，所以法律在实施保护时对有抵押与无抵押作了不同规定。在不违反物权公示制度的一般原则下，动产抵押即使未登记仍给予债权人设定物权上的利益是公平的。普通债权人因此而不能与之对抗。“一般债权人信赖债务人当时之财产财状与清偿能力，如欲优先保护，自须成立担保物权，否则承担不能清偿之危险，而不能承认其有优先于动产抵押权之效力。”[5]
主张第三人为包括普通债权人在内的所有第三人者，其理由无法让人信服。如前文引述王利明教授的观点，似乎仅仅为抵押权人之外的债权人着想，以此运用自己的价值判定，并无法理上的依据。我国台湾学者谢在全认为第三人应包括“抵押物之受让人和其他物权取得人、查封抵押物之债权人或就此项强制执行声请参与分配之债权人”，其理由是促使动产担保权人从速登记，并防止债务人于动产受查封后，任意与第三人勾串订立查封日期前之抵押权书面设定契约，以妨碍执行。[6] 世界上有许多国家承认债权人对某项财产的查封具有优先权，有的是因为传统上将债权人申请查封视为取得查封物权，与普通债权人相比具有优先效力;有的则因为传统上赋予查封优先权，属一种法定优先权。[7] 未登记抵押权人不能对抗声请查封抵押物之债权人源自对抗的是物权或法定优先权，并非否定未登记抵押权对普通债权的优先效力。[page]
第三人与抵押人交易，若为减少风险，自应设立担保条款，取得人的保证或物的担保。若成立物的担保，则成立了物权，即使不登记也使抵押权人不能对抗;若第三人登记则是具备了优先于未登记抵押的效力，自不待言。若不设立任何担保，损失由其自负，其行为与结果相一致，恰体现了法律的公正，并无任何可怨及他人者。
