[案情]
2002年1月，被告(反诉原告)胡德方承包了杨集镇荡西村500亩水面，进行鱼蟹混合养殖，以养鱼为主，养蟹为辅，在与荡西村订立的承包合同中约定：被告胡德方提水养殖，堤圩由被告自己加固，最后保持自然状态交塘。2003年10月，原告(反诉被告)李学余承包了杨集镇樵农村的700亩水面，进行鱼蟹混合养殖，以养蟹为主，养鱼为辅。原、被告的水面之间有一条共圩。双方各自承包后，均进行了养殖。
2004年清明节前，被告胡德方进行了清塘，其后又继续养殖。原告(反诉被告)李学余未有清塘。在承包养殖过程中，共圩上位于被告(反诉原告)胡德方一方的圩堤坡度较陡，但被告未有修补加固。原被告共圩的一边被告未设蟹墙板，另外三面的蟹墙板残缺破损，且被告鱼塘的水位亦高于原告鱼塘的水面。原告李学余的塘口四周围有密闭的蟹墙板，共圩上位于原告李学余水面一侧有很长的坡度。
2004年9月19日(农历8月6日)，原、被告塘口之间的共圩崩溃，形成2米左右的缺口，被告塘中的水冲入原告塘中，至第二天早上发现方被堵上。原告李学余认为由于圩堤决口，使其螃蟹遭受损失，为此双方发生纠纷。
下午，原、被告至杨集法律服务所、杨集综合治理办公室进行调处，在涉及螃蟹是逆水而上还是顺流而下准备进行试验时，被告胡德方不同意试验而调解未果，原告李学余遂向本院提起诉讼。
本案在审理过程中，原告李学余分别于2004年9月26日、2005年1月11日向本院提出诉讼保全的申请，请求对被告胡德方塘中的螃蟹、成鱼由被告胡德方出售，对所售蟹款、鱼款予以保全，本院依其申请，根据法律规定分别于2004年9月29日、2005年1月17日，对蟹款95084.5元、鱼款10万元予以冻结(此款现存放于本院)，其中已支付保全费用6800元(其中捕蟹5100元、捕鱼1700元)。同时被告胡德方对原告李学余提起反诉，要求原告李学余赔偿其螃蟹损失2万元。
[审判]
江苏省阜宁县人民法院认为：原、被告在承包相邻鱼塘进行养殖后，应当搞好相邻关系，团结互助，共同致富，在相邻的圩堤倒塌后，应当积极的处理好善后工作，从而降低双方的损失。原、被告在养殖过程中，原告在其承包的塘口四周围有密闭的蟹墙板，采取了严密的措施防止螃蟹逃逸，而被告承包的塘口与原告塘口相邻的一侧则无蟹墙板，其余三面虽有蟹墙板却残缺破损，这是有违养蟹常规的，被告塘口的现状说明了被告塘中的螃蟹密度较低。
2004年清明节前后被告进行了清塘，虽然在庭审中被告陈述当时投入了大量的蟹苗，但从螃蟹的生长期来看，到当年9月份，蟹苗是不可能长成成蟹予以出售的。综上，从被告售蟹的情况，以及考虑到被告虽然清塘但尚会有一定数量的存塘蟹这一事实，同时结合原告的损失，按照公平原则，本院认为被告应当按照适当比例返还部分蟹款给原告。对于原告李学余提出要求被告胡德方赔偿其成鱼损失的诉讼请求，以及反诉原告胡德方提出要求反诉被告李学余赔偿其螃蟹损失2万元的反诉请求，因双方均未能提供充分的证据来证实各自的主张，故本院均不予支持。[page]
根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十三条、第九十二条的规定，作出如下判决：一、本诉被告胡德方返还本诉原告李学余蟹款47542.25元。限本判决生效后7日内履行完毕。二、驳回本诉原告李学余的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告胡德方的反诉请求。本诉案件受理费5510元，其他诉讼费用3160元，合计8670元，由本诉原告李学余负担6500元，由本诉被告胡德方负担2170元;反诉案件受理费810元，其他诉讼费用705元，合计1515元，由反诉原告胡德方负担，诉讼保全费2000元及保全费用6800元，合计8800元，由本诉原告李学余负担5250元，由本诉被告胡德方负担3550元。
[评析]
本案争议的事实焦点在于：究竟是原告的蟹进了被告的塘，还是被告的蟹进了原告的塘。在审理过程中，合议庭曾形成两种不同意见：
第一种意见认为法院应判决驳回李学余的诉讼请求。根据民事诉讼法及最高法院关于《证据若干规定》的相关条款，当事人对自己提出的主张有义务向法院提供证据加以证明，否则应承担举证不能的后果。结合本案，李学余对螃蟹的数量损失无法提供证据加以证明，因此也无法计算出螃蟹损失数额，故李学余应承担举证不能的后果，应判决驳回其要求被告赔偿的螃蟹损失的诉讼请求。
第二种意见认为应根据公平原则判决胡德方酌情赔偿李学余的螃蟹损失。螃蟹和鱼一样具有逆流而上的习性，同时螃蟹在农历八、九月份又具有顺流而下产籽的特性。共圩坍塌时，李学余与胡德方所养螃蟹相向爬行，均有螃蟹爬至对方鱼塘中。共圩坍塌导致的损失客观存在，且双方对此均无过错，由于李所养殖的螃蟹密度大于胡所养殖的螃蟹密度，因此应根据公平原则，判决胡德方酌情赔偿李学余螃蟹损失，本案的判决主要是采纳了这种意见。
从严格意义上讲，本案似应根据过错原则判决赔偿。综合李学余对蟹塘的防护措施、鱼塘螃蟹的数量及密度、李学余和胡德方对共圩管理维护的义务，平时的管理情况及李学余与胡德方是否具有过错等情况，进行衡量，根据过错责任原则，确定赔偿数额。结合李学余鱼塘以养螃蟹为主养鱼为辅、胡德方以养鱼为主养螃蟹为辅的实际，应综合认定李学余承包的鱼塘中螃蟹密度大于胡德方所养螃蟹密度，李学余的损失大于胡德方的损失。
因为：第一，原告在其承包的塘口四周围有密闭的蟹墙板，采取了严密的措施防止螃蟹逃逸，而被告承包的塘口与原告塘口相邻的一侧则无蟹墙板，其余三面虽有蟹墙板却残缺破损，这是有违养蟹行规的，同时被告明知自己一侧的共圩坡度较陡易坍塌，却不及时维修;第二，在向鱼塘加水时水位调出李家鱼塘水位，作为养鱼人应知道相邻鱼塘水位落差会导致共圩坍塌;第三，原、被告至杨集法律服务所、杨集综合治理办公室进行调处时，在涉及当时螃蟹是逆水而上还是顺流而下准备进行试验时，被告无正当理由拒不同意试验，确属不合情理，其自动放弃澄清事实的机会，有故意回避证明于已不利的事实的嫌疑。故本案不符合公平原则的条件，被告胡德方应承担过错责任，负担相应的民事赔偿责任。[page]
