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对于主债权虽未特定,但整个基础关系发生转移的,如当事人发生合并、分立;或各方当事人协商一致将全部权利义务概括转移的,也不应适用《担保法》第61条之规定。

  《担保法》第61条规定“最高额抵押的主合同债权不得转移”,该法律规定之本意在于维护最高额抵押关系之完整性。但现实中,尤其在金融信贷领域,由于特殊历史原因,我国四大商业银行大量将其债权转让给相应的资产管理公司,其中,不乏涉及最高额抵押担保的情况,我国相关司法解释也对此作了特殊规定。因此,应如何理解、适用相关规定,在实践中显得尤为重要。

  1、对于主债权已特定并决算的,依据《解释》第83条第1款,应视为普通抵押权,而普通抵押权并不存在禁止主债权转移之问题,故此种情况显然不应适用《担保法》第61条之规定,而应适用《担保法》第51条之规定,认定主合同债权部分或全部转移的,抵押权随之部分或全部转移。对此,最高人民法院在《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律的若干问题的规定》中明确“对最高额抵押所担保的不特定债权特定后,原债权银行转让主债权,可以认定转让债权的行为有效”,肯定了这一观点。

  2、对于主债权虽未特定,但整个基础关系发生转移的,如当事人发生合并、分立;或各方当事人协商一致将全部权利义务概括转移的,也不应适用《担保法》第61条之规定。这是因为:该法律规定立法之本意在于确保最高额抵押关系之完整性,而作为基础关系的整体转移,并不妨碍抵押关系之完整性,与立法之本意并无妨碍;同时,从《担保法》的条文表述分析,所谓“主合同债权”,在整部法律中显然是指担保期间实际发生的具体之债,并不包括具体之债据以发生的基础关系。综上,应认为此种情况并不受该条款限制。

  3、对于主债权尚未特定且当事人协议转移在担保期间已实际发生的部分或全部具体之债的,无疑应适用《担保法》第61条之规定。然而,应如何理解该法律条款之规定,是否应据其认定相关债权转移无效?对此,理论界普遍认为不应当限制具体之债的转移,因为这实质上违背了民事关系当事人意思自治和当事人自主处分其权利的原则;但有人同时也指出,司法解释已将《担保法》第61条限制解释为只适用“决算前的债权转让”,则基于法律的明确规定,只能作出“决算前转让主合同债权的,转让无效”的结论。对此,为维护最高额抵押关系的完整性不能以牺牲民事关系当事人意思自治和当事人自主处分其权利的基本原则为代价,而基于最高额抵押在从属性上的特点,以上两个目标实际上完全可以并行不悖。由于最高额抵押并不从属于具体之债,抵押权不随具体之债转移而转移,故完全可认定决算前转移具体之债的,转移有效,但不受《担保法》第51条之限制,即相关的具体之债不再受最高额抵押担保,同时在此后最高额抵押权决算中也相应排除该具体之债。据此,对《担保法》第61条,仍可进一步限制解释为“决算前转移的主合同债权,不享有优先受偿权”。但在此问题上,应当予以区别的情况是:如果在具体之债转移后,当事人明确达成协议以同一抵押物担保该具体之债并依法进行登记的,应认为是新达成的普通抵押权,并依法予以确认.

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