《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”该条是关于流质契约禁止的规定，表明了我国立法对流质契约的严格禁止态度。准确理解该条规定的含义，对于我们正确处理抵押合同当事人的相互关系，实现当事人利益的平衡，保护市场交易秩序都具有重要意义。
一、流质契约概述
(一)流质契约的概念
流质契约，是指当事人在签订抵押合同时，或者债权清偿期届满前，约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的契约。流质契约又称为“流押契约”、“流抵契约”、“抵押物代偿条款”。流质契约的适用范围依各国立法不同而各异。依日本民法的规定，流质契约仅适用于质押法律关系中。如近江幸治认为，流质契约是指出质人与债权人在设定行为或债务偿还期前的合同中约定，作为对质权人的偿还，取得质物的所有权，或者约定不依据法律所定的方法处分质物。[1]而根据我国物权法的规定，流质契约既适用于质押法律关系，也适用于抵押法律关系。尽管有些学者认为，将抵押法律关系中的类似约款称为流质契约并不科学，但因为该概念在我国已是一个近乎约定俗成的概念，我们似乎没有充分的理由加以改变，因此，本文仍沿用该概念，并同时声明，如果没有特别指明，本文所指流质契约仅为抵押关系中的流质契约，但不这并不影响本文在个别地方涉及质押中的流质契约。
(二)学界对流质契约的态度
关于流质契约问题，目前学界主要存在两种对立的观点：
1、流质契约禁止说。该说认为，流质契约无效。流质契约的禁止是严格意义上的禁止，是绝对的和无条件的。尽管抵押权人在实现抵押权时，抵押财产的价值可能等于或小于拍卖的价值，抵押权实现的结果实质上并没有侵害抵押人的权利，该流质契约也应属无效。[2]
2、流质约款合理说。此说认为，禁止流质约款缺乏充分依据：从优先受偿说的角度看，流质约款并非必然有损于其他债权人的利益;从交换价值说的角度看，流质约款与担保物的交换价值并不冲突;从保护债务人利益说的角度看，流质约款并非必然损害债务人的利益;从交易公平说的角度看，流质约款并不违反信用交易的公平原则。相反，流质约款具有科学合理性，它符合民商法平等自愿的基本原则，符合市场经济多样化的特质和效益原则，与典当制度具有异曲同工之功效，和让与担保制度亦有相通之处。流质约款有其存在的新的社会经济生活条件，完全符合公平等价和诚实信用原则之精神，确认流质约款的合理性符合新的成熟的立法理念。因此，我国应当改变对流质约款的偏见，承认流质约款的效力。[3][page]
(三)立法对流质契约的禁止
自罗马法以来，大陆法系多数国家即在立法上对流质契约采禁止的态度。[4]纵观大陆法系民法，对流质契约的禁止大体分为两类：
1、全面禁止主义(严格主义)。该种立法主义以德国、瑞士民法为代表，对质押关系和抵押关系中的流质契约都普遍予以禁止。如《瑞士民法典》第816条第2款规定：“债权人不动产担保债权未受清偿时，其担保物的所有权即归债权人所有的约定，无效。”第894条规定：“质物的所有人因质权人未受清偿而归属于质权人的约定，无论何种情形，不生效力。”我国台湾地区“民法”第873条第2款规定：“约定于债权已届清偿期而未为清偿时，抵押物之所有权，移属于抵押权人者，其约定为无效。”第893条规定：“约定于债权已届清偿期而未为清偿时，质物之所有权移属于质权人者，其约定为无效。”
2、部分禁止主义(相对主义)。该种立法主义以法国、日本民法为代表，只禁止质押法律关系中的流质契约，对抵押法律关系中的流质契约未做出禁止性的规定。如《法国民法典》第2078条第2款规定：“允许债权人不经任何手续，自行取得或处分出质物的任何条款，均无效。”《日本民法典》第349条规定：“出质人，不得以设定行为或债务清偿期前的契约，使质权人取得作为清偿的质物的所有权，或使质权人不依法律所定方法处分质物。”
我国《担保法》基于立法上的继受关系，对流质契约亦采明确禁止的态度。该法第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”第66条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”《物权法》在流质契约问题上并未突破原有的立法规定，该法第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”
二、禁止流质契约的立法目的
(一)维护债务人的利益
债务人一般在经济上处于弱势地位，其在签订抵押合同时，往往会因眼前一时的急需而不惜以价值较高的财产担保小额债权。债权人也会利用债务人这种不利处境而提出种种苛刻的条件，迫使其签订流质契约。如果允许流质契约有效，则在债务人不能履行债务时，就会使债权人不经清算程序即取得抵押物的所有权，这实际上是一种暴利行为，严重损害了债务人的利益，也违反了民法的公平、等价有偿原则。正如学者们所指出的：“债务人举债多处于急迫窘困境地，债权人可利用之迫使债务人以高价之物供作较小债权担保，图谋债务人清偿不能时不经任何程序而取得担保物的所有权，牟取非分利益。由是，从保护处于弱势之债务人的角度，流质契约应予禁止。[5][page]
(二)保护债权人的利益
实践中，并非所有的流质契约都不利于债务人，有些时候它也可能损害债权人的利益。债权人如果在订立合同时对标的物的价值作错误的估计，或因市场行情的重大变化而使标的物的价值暴跌，或由于对债务人的信誉为过分的信赖，而没有要求与债权数额相等的抵押物担保，如果承认流押契约的效力，则债权人只能获得标的物的所有权，而债务人则可以拒绝为债务清偿。[6]因此，禁止流质契约，从债权人的角度而言，也可以防止抵押权设定后，抵押物价值急剧下降，导致债权人的债权不能完全实现的风险，从而维护债权人的利益。
(三)维持抵押权的价值权性
抵押权是一种变价受偿权，以取得物的交换价值为目的，只有在债务履行期限届满，债权未受清偿时，才能以抵押物折价或以其变价款优先受偿。在抵押物折价或变价清偿债务时，要经过清算程序，对抵押物价值进行评估，以抵押物折价或变价款对债务进行清偿。对于超出债务数额的部分变价款，仍归抵押人所有，对不足清偿的部分由债务人继续履行。而根据流质契约条款，抵押权人与抵押人不经任何程序，即由债权人取得抵押物的所有权，这与担保权的价值权性有违，担保物未经折价或变价，就预先约定担保屋移转于担保权人所有，与担保权的变价受偿性不符。[7]造成价值转移失衡，损害债务人的利益。
三、流质契约的认定
流质契约的认定是实践中的一个难题。如果当事人在抵押合同中明确约定，债务人在债务清偿期届满不履行债务，抵押财产的所有权转移为抵押权人所有的，自然可以认定流质契约的存在。然而，实践中当事人签订流质契约的内容和形式多种多样，认定起来并非易事，需要认真加以分析。我们认为，认定流质契约需要把握以下要件。
(一)须当事人间存在抵押等担保法律关系
流质契约存在于抵押法律关系中，是指当事人双方在抵押合同中或债务履行期届满前约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得抵押物所有权。抵押权作为担保物权，并不移转标的物的占有，抵押设定后仍由抵押人占有抵押物，只有当债务履行期届满，债权未受清偿时，才能以抵押物折价或变价款优先受偿，而只有在抵押及相类似的法律关系中，才会存在债权到期未受清偿以担保物作价受偿的问题，因此，流质契约须存在于抵押法律关系中，没有抵押等担保法律关系的存在，也就不存在流质契约。
(二)须约定债务未清偿时抵押物转归债权人
流质契约最明显的特征是在债务履行期届满，债务未受清偿时，抵押物直接归债权人所有，然而并非所有以抵押财产径直冲抵担保债务的约定都是无效的，如果当事人约定该抵押物经双方估价清算后直接冲抵担保债务，这属于对抵押权实行方式的约定，本身应属有效。上述约定与流质契约的区分关键在于合同是否排除了抵押权实行时对债权债务以及抵押财产的清算程序。如果债务人和抵押权人在合同中约定对抵押权的实行采用抵押财产折抵的同时，又约定排除清算程序的，则构成流质契约;反之，应当属于抵押权实行方式的约定。[8]王利明教授指出：“严格地说，折价确定的仍然是物的价值，并没有排除实现担保物权时对债权债务以及担保物的清算程序，在性质上仍然属于担保物权的实现方式之一，而流质契约则预先规定将担保物的所有权转移给债权人，所以与流质契约是不同的。[9][page]
(三)须在债务履行期间届满前约定
禁止流质契约只限定在债务履行期间届满前，因为在债务履行期间届满前，对于债权债务及抵押物的价值均未进行清算，其价值未能最终确定，有可能过分高于或低于被担保债务的数额。如果当事人在债务履行期届满债务人不履行债务的，抵押权人可以与抵押人协议将抵押财产折价归抵押权人所有，因为债权人与抵押人之间达成的这种协议具有代物清偿契约的性质，属于当事人对抵押权实行方式的约定，虽然它同样会发生抵押财产所有权转让于债权人的结果，但两者具有本质的不同。两者的区分应以合同达成的时间为标准：凡是在债权已届清偿期后达成的协议，为抵押财产折价协议;相反，凡是在债权尚未届清偿期之前达成的以债务人不履行债务时直接转移抵押财产所有权为内容的协议则为流质契约。[10]
四、流质契约的效力
流质契约的效力问题历来存在争议。在我国物权立法过程中，有学者主张删除禁止流质契约的规定，他们认为，第一，禁止流押的规定违背当事人意思自治的原则。流押合同仅涉及抵押人和抵押权人，如果抵押人与抵押权人在没有欺诈、胁迫或者其他违法事由的情况下，自愿达成流押合同没有什么不可以。第二，流押合同的订立并非都对抵押人不公平。抵押财产的价值并非一成不变，有可能出现设立抵押时抵押财产的价值远远大于所担保的债权，而实现抵押权时对抵押物财产的价值却一落千丈，反而远远小于所担保的债权。……如果抵押权人就这些抵押财产与抵押人作了流押的约定，那么当抵押权实现时抵押财产价值跌落，债权人反而深受其害。第三，订立流押合同或者流押条款，可以使实现抵押权成本最小化。[11]
我们认为，尽管民法以意思自治为原则，尊重当事人的意愿。从形式上看，似乎抵押权人与抵押人签订流质契约，通过约定方式实现担保权利，符合私法自治的精神，然而当事人是否自愿，仅仅从表面上是无法判断的，因为意思表示属于内心意愿表现于外部的一种活动，在当事人意思表示不自由的情况下，其内心真意与表现于完部的意思有时并不一致，甚至是截然相反的。我们仅从抵押人签订流质契约这一点根本无法判断其是否自愿，是否存在胁迫等情形。而且当事人由于经济上处于急需窘迫状态，有时根本无法选择，只好接受流质契约，这是明显违背其真实意愿的。就抵押权人而言，在设立抵押权时抵押财产的价值远远大于所担保债权，而在实现抵押权时抵押财产的价值却一落千丈，远远小于所担保的债权，这也是抵押权人所根本不愿看到的，让其接受抵押物价值大大缩水的后果也难谓符合其真实意愿。因此可以说，流质契约不可能是当事人意思自治的产物。那种认为禁止流质契约的规定违背当事人意思自治的说法值得商榷。[page]
就抵押物而言，从表面上看，设定抵押权似乎是以现在之物担保将来债权，但如果从抵押权实现的角度观察，仍然是以将来之物担保将来的债权。因为物的价值并非一成不变，而是处于不断变化之中，只有等到将来某一特定的时间点时，其价值才能得以确定。不管其是大小、等于或者小于所担保债权额，都应进行相应的处理。与债权额相当时可由当事人协议以抵押物折价直接清偿债权;大于债权额时由债权人返还剩余价款;小于债权额时则由债务人继续清偿，这是非常公平合理的。流质契约的存在破坏了这种公平，导致抵押当事人之间利益失衡。如果当事人在设定抵押权时能够准确预见抵押物的价值将来会过分高于或低于所担保的债权额，其不一定会签订流质契约。因此，流质契约是当事人对抵押物的未来价值无法充分预见情况下的产物。即使当事人在签订流质契约时看似自愿，也并不意味着以抵押物抵偿债务时完全自愿。
再者既如有些学者所言，如果当事人之间关于流质契约的约定会害及抵押人的利益，抵押人可以主张合同无效或者撤销、变更该“流质”合同，从而保护自己的正当权益。但意思表示不真实，导致合同无效或可撤销属于弹性条款，如果债务人不能举证证明意思表示不自由、不真实，法院自然不会认定合同无效或撤销合同。因此，不如直接由法律规定流质契约无效，以更好地保护抵押人的正当权益。[12]
根据我国《物权法》第186条的规定，流质契约无效。本条关于流质契约的禁止性规定是严格意义上的禁止，即便抵押权人在实现抵押权时，抵押财产的价值可能等于或小于被担保债权额，抵押权的实现结果并未侵害抵押人的权利，该流质契约也应属无效，因此，该流质契约的禁止是绝对的和无条件的。然而，值得注意的是，流质契约无效并非指整个抵押合同无效。《担保法司法解释》第57条第1款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”根据上述规定，如果该流质契约的内容无效并不影响抵押合同其他内容的效力，抵押合同其他部分内容仍是有效的。“应当注意的是，流质条款的无效并不直接导致担保合同的无效，否则，不利于正常的交易秩序和信用秩序的形成。违反公序良俗无效，系指流质约定无效而言，而非担保全部无效，原债权债务及担保合同不因流质约定的无效而无效。[13]
【注释】
作者单位：山东省临沂市兰山区人民法院
[page][1]参见[日]近江幸治：《担保物权法》，法律出版社2000年版，第70页。
[2]高圣平：《物权法担保物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第142页。
[3]参见王明锁：“禁止流质约款之合理性反思”，载《法律科学(西北政法学院学报)》2006年第1期。
[4]大陆法系中晚近颁布的《埃塞俄比亚民法典》、《阿尔及利亚民法典》、《蒙古国民法典》以及《越南民法典》等均没有关于流质契约禁止之规定，对流质契约采取放任的态度。参见黄松有：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第557页。
[5]参见谢在全：《民法物权论》中国政法大学出版社1999年版，第675页。
[6]徐武生：《担保法理论与实践》，工商出版社1999年版，第205页。
[7]参见谢在全：《民法物权论》中国政法大学出版社1999年版，第675页。
[8]参见徐武生：《担保法理论与实践》，工商出版社1999年版，第207页。
[9]王利明：《物权法论》(修订本)，中国政法大学出版社2003年版，第564页。
[10]高圣平：《物权法担保物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第142页。
[11]参见王胜明：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第401页。
[12]黄松有：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第557页。
[13]参见刘春堂：《动产担保交易法研究》，台湾三民书局1999年增订版，第266页。转引自王利明：《物权法论》(修订本)，中国政法大学出版社2003年版，第565页。
