广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2005)佛中法民一终字第115号
上诉人(原审原告)梁浩森，(略)。
委托代理人许黎明，广东中天鼎盛律师事务所律师。
上诉人(原审被告)佛山市南海区罗村宇丰染料厂，住所地佛山市南海区罗村镇沙坑工业区(石仔岗)。
负责人李建国。
上诉人(原审被告)李建国，(略)。
上列两上诉人的委托代理人朱永琪，广东小塘律师事务所律师。
上列两上诉人的委托代理人罗少明，广东小塘律师事务所律师助理。
上诉人梁浩森、南海市罗村宇丰染料厂、李建国因动物致人损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2004)南民一初字第1846—2号民事判决书，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：原告于2003年9月1日进入佛山市新佳化工贸易有限公司工作，职务为司机。2003年10月23日上午，原告送货到被告李建国经营的宇丰厂内，被该厂所饲养的狗只咬伤。原告受伤后被送往佛山市中医院住院治疗65天，经诊断为右胫骨中下段骨折、右腓骨上段骨折、左踝部狗咬伤。原告曾于2003年11月10日向本院起诉被告赔偿已发生的医疗费及误工费，该案经二审判决被告赔偿29232.40元予原告。现尚欠医药费 9363.70元、住院护理费468元、住院65天每天30元的伙食补助费1950元、交通费541元、残疾辅助器具费270元、两次伤残鉴定费1035 元未付。
原审判决认为：根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十七条“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”该规定在归责原则上为无过错责任。构成饲养动物致人损害的民事责任，是不以动物饲养人或者管理人的过错为要件。又依最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用第四条第一款第五项“饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。”至于有否提醒注意或拴养狗只，只能反映被告主观上是否存在过错或过错程度的大小。但从现有的证据材料看，不能证实受害人梁浩森或第三人有故意投打、挑逗狗只等过错行为。为此，被告宇丰厂、李建国必须承担本案全部民事赔偿责任。原告请求的医药费9363.70元、住院护理费468元、住院伙食费1950元、交通费541元、残疾辅助器具费270 元、两次伤残鉴定费1035元、从2003年10月23日计至2004年9月2日止的误工费20000元、出院后伤残鉴定前的护理费8000元、残疾赔偿金31720元，符合法律规定，本院予以支持。原告要被告支付营养费5000元、精神抚慰金80000元的请求过高，但考虑到原告确实因伤致残，需要给予适当的营养补偿和精神抚慰，被告应支付原告营养费2000元、精神抚慰金5000元。上述各项合计80347.70元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条的规定，判决：一、被告佛山市南海区罗村宇丰染料厂应于本判决生效之日起15日内赔偿 80347.70元予原告梁浩森。二、被告李建国对上述赔偿款承担无限清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费50元、财产保全费1020元，合计1070元，由两被告负担。[page]
上诉人梁浩森不服上述判决，向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判。理由：1、一审判决20000元的误工费有误，上诉人的误工费应为25833元：上诉人2003年9月1日起到佛山市新佳化工贸易有限公司从事司机工作，试用期为一个月，试用期工资为1500元/月，试用期满后的工资不低于2500元/月，上诉人在2003年10月23日受伤，因此，从2003年10月23日计至2004年9月2日止的误工费应为25833元，而不是20000元。2、一审判决5000元精神损害抚慰金和2000元营养费过低：上诉人受伤住院期间，被上诉人自始至终没有主动交纳过一分钱医疗费，导致治疗后期医院停医、停药又停膳，迫使上诉人在疾病还没有痊愈的情况下仓促出院，这是造成上诉人残疾的根本原因，如果被上诉人当时能及时支付医疗费到上诉人疾病完全痊愈，上诉人也不用落下终生残疾的悲惨结果。而现在要恢复到受伤以前的正常状态，又何止是2000元营养费所能做到的?上诉人一审请求5000 元营养费一点也不过份。上诉人四个子女有三个在读书，大儿子读武汉大学，一年的费用在12000元以上，二儿子读高中，一年的费用在4000元以上，还有一女儿在读小学，单学费开支，一年近20000元，而全家的经济来源全靠上诉人外出打工赚钱，上诉人做司机工作本来可以每年赚30000元左右，现在一下子失去了全家的生活来源，上诉人和家人往后的日子真不知道该怎么过?上诉人现在和将来因残疾所要遭受的痛苦又何止是5000元所能够抚慰的?根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第(一)项的规定，被上诉人应赔偿上诉人精神损害抚慰金31720元。请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人南海市罗村宇丰染料厂、李建国不服上述判决，向本院提出上诉：一、上诉人对自己饲养的狗采取了应当采取的安全防范措施，足以防止狗对他人造成伤害。上诉人在自己的厂内养狗，为防止狗伤人，早已用不足一米长的铁链将狗拴住，如果不是被上诉人走近上诉人养的狗，上诉人饲养的狗绝对不会咬伤被上诉人。二、上诉人已尽了自己应尽的告知义务。被上诉人送货到上诉人处时，一进厂门，上诉人的工作人员就已经告知被上诉人应当注意厂里养的狗，被上诉人也听到了上诉人的忠告，但其后来仍然不听上诉人的劝告走近上诉人饲养的狗而被咬伤，其过错完全是因被上诉人自己的故意行为造成，因此这个责任应由被上诉人自己承担，而不应由上诉人承担。综上所述，上诉人认为：被上诉人被上诉人饲养的狗咬伤，上诉人并无过错，因为上诉人对自己饲养的狗已采取了足够的完全措施，且已尽了自己应尽的告知义务。一审法院的判决认定事实清楚，但适用法律错误，请二审法院依法驳回被上诉人在一审的诉讼请求。[page]
上诉人梁浩森、南海市罗村宇丰染料厂、李建国在二审期间未提出新的证据。
经审查，本院对原审确认的事实予以认定。
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第一百二十七条“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”以上规定明确了在动物致人损害赔偿纠纷中，不是以动物饲养人或者管理人有无过错作为免责的条件，而是在受害人有过错并且是其过错造成损害的情形下，动物饲养人才可以不承担责任。因此，上诉人有否提醒注意或拴养狗不能作为免除上诉人南海市罗村宇丰染料厂、李建国的赔偿责任的理由。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第五项的规定，“饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。”上诉人不能提供充分的证据证明受害人梁浩森或第三人在本案中存在过错行为。因此，上诉人南海市罗村宇丰染料厂、李建国关于不承担本案赔偿责任的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。上诉人梁浩森在起诉时主张是20000元误工费，后上诉人梁浩森虽变更诉讼请求为26000元的误工费，但未能在法院指定的举证期限内提出，因此原审法院对超出20000元的部分不予审查正确，本院予以维持。关于营养费，上诉人没有提交相关的证据予以证明，而关于精神抚慰金，原审法院也充分考虑到了本案中上诉人梁浩森实际的伤残程度等情况，因此原审法院酌定营养费2000元，精神抚慰金5000元处理恰当，本院予以维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一、二审受理费各50元，合共100元，由上诉人梁浩森负担50元，由上诉人南海市罗村宇丰染料厂、李建国负担50元。上诉人南海市罗村宇丰染料厂、李建国多交的1020元上诉费，本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 睿
代理审判员 林 波
代理审判员 吴 健 南
二○○五年四月十一日
书 记 员 刘 斯 华
